Declaração sobre a relação entre os padrões e as patentes na OMPI SCP/15

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Comité Permanente da Lei de Patentes, Décima Quinta Sessão, Genebra, 11 de outubro de 2010 a 15 de outubro de 2010

Resumo: Os padrões de software devem ser aplicáveis em qualquer modelo de software ou de negócio, incluindo aqueles baseados no Software Livre. Quando as patentes são incluídas nos padrões de software, precisam ser licenciadas de forma que não restrinjam a sua aplicação de forma alguma. Além da ausência de qualquer outra restrição, o que significa licença livre de royalties para qualquer parte que aplique o padrão.

Intervenção da Free Software Foundation Europe (FSFE)

Obrigado, Presidente, pela oportunidade concedida à Free Software Foundation Europe para falar sobre um tema tão importante como o dos padrões e as patentes. Nós gostaríamos de felicitá-los pela sua habilidade para dirigir este encontro de maneira produtiva e inclusiva.

O documento SCP/13/2 fornece um bom ponto de partida e identifica corretamente o papel central dos padrões para permitir as economias de escala e a concorrência em igualdade de condições. Gostaríamos de limitar as nossas observações à área dos padrões de software.

Em novembro de 2008, Karsten Meinhold, presidente da Comissão Especial de DPI do European Telecommunications Standards Institute destacava que "os direitos de propriedade intelectual e padrões servem a propósitos diferentes: os DPI são destinados ao uso exclusivamente privado, mentres os padrões são destinados ao uso público ecoletivo".

Antes de comentar o documento em detalhe, gostaria de destacar com muita brevidade por que o assunto merece um exame minucioso apesar da sua natureza altamente técnica.

Segundo a OCDE, as PME constituem entre o 90 e o 98 por cento das empresas na maioria das economias. Isso reflete a situação da indústria do software. Nos países em desenvolvimento e em países em transição, a parte das PME na economia tende a ser ainda mais pronunciada.

As barreiras para entrar no negócio do software são bastante baixas. Muitos dos gigantes do software de hoje tiveram o seu início nas garagens. Puderam crescer rapidamente, porque não foram prejudicadas pelas patentes da sua maior rival, e muitas vezes porque foram capazes de aplicar os padrões abertos de maneiras inovadoras. O Software Livre, também conhecido como open source, reduz as barreiras para chegar ainda mais alá.

Segundo a consultoria Gartner, o 100% das empresas utilizam hoje em dia pelo menos algum Software Livre nos seus sistemas. A Linux Foundation prognostica que em 2011 o Software Livre sustentará uma economia de 50.000 milhões de dólares.

O Software Livre também oferece oportunidades únicas para as nações em desenvolvimento e os países em transição. Quando importam software não-livre, tornam-se dependentes da empresa fornecedora. Em contraste, quando eles usam Software Livre, impulsionam o crescimento das empresas locais. Isso ajuda a criar uma base de conhecimento local de peritos qualificados tecnologicamente, que passam a agregar valor para a economia nacional.

Este é um resumo muito condensado da perspectiva econômica do Software Livre. Isto constitui uma base necessária para o debate sobre os padrões e as patentes que estamos a ter aqui hoje.

Os padrões implicam sempre o acesso ao grande público, uma abertura tanto durante o seu processo de criação, bem como o acesso ao padrão. Por isso, é importante perceber que um Padrão Aberto tem a necessidade de cumprir normas de abertura mais estritas do que as previstas pelo artigo 41 do documento SCP/13/2.

Além disso, é importante acrescentar que os "padrões de fato" normalmente não são padrões, mas sim formatos específicos de fornecedores privativos que são o suficientemente fortes como para impor-se no mercado. É por esta imposição no mercado pelo que os "padrões de fato" são comumente usados para descrever situações de monopólio e a correspondente ausência de concorrência, que colidem com o objetivo e função básicos dos padrões.

Isso torna-se especialmente certo para o chamado enfoque RAND ou FRAND. RAND significa "Razoável e Não Discriminatório". Na verdade, este modelo discrimina o Software Livre. Exige a qualquer um que distribui um programa que aplique o padrão que pague royalties ao titular da patente. Em contraste, as licenças de Software Livre não permitem fixar requisitos de royalties na distribuição de um programa.

Daqui resulta que as patentes incluídas nos padrões de software precisam ser licenciadas livres de royalties. Qualquer modelo de licenciamento que requer a execução de pagos de royalties é impossível de aplicar no Software Livre.

Alguns argumentam que a inclusão de padrões nas patentes em termos RAND é um incentivo necessário para as empresas inovarem. A Free Software Foundation Europe implora diferir. Juntamo-nos ao Grupo de Desenvolvimento da Agenda para destacar que o poder de monopólio conferido por uma patente é exponencialmente maior quando a patente é incluída em um padrão.

Se uma patente foi concedida a uma empresa, ela já recebeu um forte incentivo para inovar, sob a forma de um monopólio de 20 anos sobre o uso da invenção, com a exclusão de terceiros. Por que a sociedade deve suportar um custo ainda mais substancial, entregando ao titular da patente um meio eficaz para controlar a concorrência no mercado, ao deixá-lo controlar o preço de uma licença de patente?

Hoje o mercado de software já está cheio de monopólios e empresas em posição dominante em diferentes áreas. Este deve ser o objetivo dos esforços na definição de padrões para reduzir os obstáculos à concorrência no mercado de software, ao invés de aumentá-los.

A FSFE acredita que seria mais útil para o SCP analisar as diversas abordagens sobre a razão da sua abrangência sobre toda a indústria da TI e todos os inovadores, e identificar os requisitos mínimos que são necessários para manter os padrões como factores de concorrência, inovação e economia de escala.

Recomendamos também que nas suas deliberações, esta comissão deverá ter o cuidado de distinguir entre diferentes áreas de padronização, porque as exigências de cada área são bastante diferentes.

No início do processo para criar um padrão, as organizações de padronização devem exigir a divulgação das patentes que são necessárias para a execução do padrão, junto com os termos de licenciamento.

As organizações de elaboração de padrões devem exigir que as patentes consideradas essenciais para aplicar tecnologias de software padronizado devem ser disponibilizadas a título gratuito, a fim de permitir a sua implementação em software livre (também conhecido como open source), incluindo o software distribuído sob a GNU General Public License.

Em particular, nós recomendamos que os Estados membros impulsem uma exigência para que o SCP crie um grupo de peritos para analisar as possíveis melhores práticas ou normas globais respeito a certas questões relativas às patentes que são necessárias para implementar tecnologias padronizadas (também chamadas "patentes essenciais"), incluindo as possíveis melhores práticas ou normas.