Análise do equilíbrio: Padronização e Patentes

Este trabalho apresenta uma análise da interação entre as patentes e os padrões e termina com algumas propostas concretas para resolver os problemas mais urgentes. Foi escrito sob o pressuposto de um conhecimento de fundo muito pequeno e, portanto, fornece algumas das bases necessárias para compreender o problema. Um especialista nesta área poderia ignorar a seção Antecedentes.

Introdução

As patentes de software têm sido um debate extremamente polêmico, com batalhas estabelecidas principalmente entre grandes corporações que têm umas grandes carteiras de patentes e envolvidas em vários negócios de licenciamento cruzado, e os que não têm, empreendedores, pequenas e médias empresas e usuários de software, desde alunos que usam GNU/Linux até usuários institucionais nos governos.

Este debate tornou-se muito mais tranquilo com a rejeição da diretiva de patentes de software em 2005. O seu lugar nas manchetes foi tomado por outros debates, como a padronização. Os Padrões Abertos ter sido um chavão durante anos, mas o termo nunca fora discutido intensamente.

Na quarta-feira, 19 de novembro de 2008, os dois debates reuniram-se em Bruxelas, num seminário intitulado "DPI na padronização das TIC", embora "As Patentes no processo de padronização das TIC" teria sido um nome mais apropriado porque a discussão centrou-se exclusivamente na interação entre as patentes e a padronização das TIC.

As Patentes e os padrões estão fundamentalmente em desacordo, mas muitas pessoas solicitam um equilíbrio entre as patentes e os padrões. Este artigo comenta o acontecido no seminário e explica por que os padrões devem prevalecer sobre as patentes, pelo menos na área do software.

Antecedentes: Patentes e Padrões 101

A idéia das patentes não é nova. As suas raízes encontram-se nas "cartas-patente" das monarquias, que conferem direitos exclusivos a certas pessoas. Os governos democráticos, eventualmente, assumiram a posição dos monarcas, e a legislação de patentes tem evoluído ao longo do tempo, mas as características fundamentais do que é uma patente não mudaram.

Sucintamente, uma patente é um monopólio concedido pelo governo, durante um período limitado de tempo, em nome dos seus cidadãos.

O termo monopólio tem muitas conotações negativas, e por boas razões. Um monopólio reprime a inovação e aumenta os preços devido à ausência de concorrência. Por estas razões, o monopólio é geralmente concebido em detrimento da economia e da sociedade. Não é ilegal obter um monopólio, mas a sociedade tem um interesse legítimo na limitação do abuso do poder que confere um monopólio, e busca atingir isso através de leis antitruste.

O direito de monopólio criado por uma patente traz consigo todos os efeitos colaterais de um monopólio. É concedido pelo Estado, pois interpreta-se que a ausência de patentes pode impedir a publicação de descobertas, o que é entendido como mais prejudicial do que a própria concessão do monopólio da patente.

Inicialmente, este acordo de patentes baseia-se na divulgação, para que outros possam aprender e ser base para a construção de novas ideias. A falta de revelações úteis ou do avanço do conhecimento público traduz-se na concessão de um monopólio, sem retorno para a sociedade.

Assim como as patentes, os padrões estão estreitamente relacionadas com a divulgação. A raiz da palavra padrão (standard em Inglês) parece voltar a heráldica, onde se refere a um símbolo que é usado como ponto de união visível no campo de batalha.

O uso moderno do termo mantém o sentido de ponto de referência visível publicamente, embora tenha sido transferido para outras áreas. Assim, entre outras coisas, é entendido como "algo criado com autoridade, personalização ou consentimento geral para ser um modelo ou exemplo" ou também "uma estrutura construída para ou que serve como base ou suporte." (do dicionário em linha Merriam-Webster).

Em Tecnologias da Informação e da Comunicação, um padrão tem os dois significados descritos anteriormente. De acordo com a British Standards Institution (BSI), uma norma é "um meio acordado e repetível para fazer algo. É uma publicação que contém especificações técnicas ou outros critérios precisos projetado para ser usado consistentemente como regra, pauta ou definição. [...] Qualquer padrão é um trabalho coletivo. Comitês de fabricantes, usuários, organizações da investigação, departamentos governamentais e consumidores trabalham juntos para elaborar padrões que evoluam para atender as demandas da sociedade e da tecnologia. [...]"

A ideia subjacente é que um padrão estabelece uma base comum, que fornece os meios para a interoperabilidade e a concorrência. Isto é especialmente certo para as TIC, devido aos seus fortes efeitos de rede. Se todos os participantes em um mercado de TIC adirem aos mesmos padrões e fazem um esforço para garantir a interoperabilidade, não só os clientes podem escolher livremente entre diferentes produtos e serviços, também podem trocar informações entre eles sem problemas.

Ao contrário, a auséncia ou o fracasso da padronização deforma os efeitos de rede cara um caminho onde a monopolização se torna quase segura. Os usuários de um produto ou serviço só pode interagir com usuários do mesmo produto ou serviço. Com o tempo, é uma solução que alcança uma grande base de usuários, da que outros estão de facto excluídos, com as opções de aderir a este grupo ou ser incapazes de se comunicar plenamente com a maioria dos usuários. Isto poderia conseguir-se por exemplo através do agrupamento de software em uma plataforma de hardware predominante.

Assim, os padrões são em grande parte um instrumento para permitir a concorrência para o benefício público. O objetivo das normas é intrinsecamente anti-monopolista.

Também é pró-inovativo. Como o desvio de um padrão automaticamente o quebra, a padronização e a inovação parecem objetivos opostos, e de certa forma é assim. Mas quando todas as alterações são feitas em consenso entre os implementadores, o resultado é uma versão atualizada do padrão disponível para todos. O segundo caminho é a inovação por riba do padrão, utilizando o padrão como base para a inovação, em vez de inovar dentro do padrão.

Devido à sua natureza de consenso global e orientado, o primeiro processo é relativamente lento. Outro problema é a barreira substancial para entrar no processo de padronização. Como resultado, as grandes empresas estão sobre-representadas em relação a pequenas e médias empresas (PME).

A segunda via é aberta a todos: particulares, PME ou grandes indústrias. Também está limitado apenas pela velocidade do desenvolvimento da equipa que faz a inovação. Se a inovação foi feita por apenas uma das partes, haverá um monopólio temporário. Mas, aplicando uma certa maturidade, a inovação então será provavelmente formalizada em um novo padrão, formando a base para que por riba dele se construa uma nova inovação.

Enquanto o primeiro caminho permite principalmente pequenas e lentas melhorias, o segundo caminho permite a plena participação da maioria econômica e é muito mais adequado para ideias inovadoras e indiscutivelmente o mais importante para proteger a sociedade.

Conflito: instrumentos fundamentalmente opostos

Surgiram diferenças entre os objetivos das patentes e dos padrões em diferentes ocasiões durante o debate, por exemplo, no discurso de Karsten Meinhold, presidente da Comissão Especial de DPI do ETSI, que o resumiu como "DPIs e Padrões servem a propósitos diferentes: os DPI são destinados ao uso exclusivamente privado, os padrões são destinados ao uso público e coletivo".

Os dois, patentes e padrões, derivam a sua justificação do interesse público, mas mantendo que uma priva à outra da sua função. Os padrões pretendem evitar monopólios e as patentes estabelecê-los. Ou, como Tomoko Miyamoto, Conselheira Sênior da Seção da Lei de Patentes na Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI), disse na sua apresentação: A acumulação e o bloqueio de patentes podem surgir a partir de certas formas de exploração legítima dos direitos exclusivos conferidos pelas próprias patentes.

Em outras palavras: Conceder esses direitos exclusivos é a função pretendida pelo sistema de patentes e o uso legítimo desses direitos traz consequências de acumulação e bloqueio de patentes. Permitir as patentes dentro dos padrões, consequentemente, é um ato intencional de conceder monopólios sobre os padrões a certas partes, e inclui o direito de bloquear a sua execução por outras partes.

Divulgação Ex-Ante

Existem várias tentativas através das quais a comunidade de padronização tentou atenuar esses efeitos ao longo dos anos. Um desses mecanismos é o chamado "divulgação ex-ante". As partes que trabalham em um padrão utilizam este mecanismo para comprometer-se com os termos de licenciamento, enquanto o padrão ainda está sendo elaborado. Se esses termos não são aceitáveis para as outras partes que trabalham no padrão, a tecnologia que é coberta pela patente não está incluída no padrão.

Quais são as condições aceitáveis é algo altamente subjetivo. Uma grande empresa com um grande portfólio de patentes e com um acordo de licenciamento cruzado com o titular da patente em questão poderia considerar que a adição de mais uma patente no acordo é apenas um pequeno inconveniente. A mesma situação parece substancialmente diferente na perspectiva de uma pequena ou média empresa que normalmente tem, no máximo, um pequeno portfólio de patentes e apenas espera licenciamentos extorsionários.

Visto que as PME estão fortemente sub-representadas na padronização, a divulgação ex-ante é susceptível de trazer resultados mais satisfatórios para as grandes corporações com grandes portfólios de patentes, que competem na mesma área. A maioria econômica geralmente não tem influência sobre a aceitação dos termos.

Outra questão da divulgação ex-ante é a sua difícil aplicação, como Suzanne Michel, Diretora Adjunta do Escritório de Política e Coordenação da Federal Trade Commission (FTC) dos EUA destacou na sua apresentação. A FTC descobriu que Rambus Incorporated aderiu e participou de reuniões de padronização do Conselho Conjunto do Electron Device Engineering (JEDEC) a fim de modificar as aplicações das suas patentes para abranger tecnologias que estavam em discussão para a sua inclusão em futuros padrões. Na opinião dos FTC, esse comportamento foi fraudulento, violou a política de divulgação da JEDEC e deu ilegalmente a Rambus o poder do monopólio.

A D.C. O tribunal de apelação (Circuit Court) discordara da interpretação da FTC na sua decisão de abril de 2008. Segundo a Sra. Michel, o tribunal afirmou que evitar os chamados termos de licenciamento "Razoáveis e Não Discriminatórios" (RAND) não constitui um abuso, e que não há prova de que a JEDEC tivera evitado essas tecnologias, se soubera que a Rambus estava planejando usar as suas patentes em toda a extensão permitida por lei. O tribunal também expressara receio em declarar as patentes inexigíveis baseando-se em vagas políticas de divulgação.

Os dois, patentes e padrões, derivam a sua justificação do interesse público. Não houvera divulgação adicional da nova tecnologia fornecida pelas patentes que a Rambus adicionara aos padrões que estavam prestes a ser publicados. Dar poder de monopólio à Rambus sobre os padrões desenvolvidos pela JEDEC também é prejudicial para o interesse público. Assim, parece provável que uma avaliação completa e de interesse público desta situação concluiria certamente em que o interesse público não prevaleceu neste caso.

Então parece que a FTC estava certa na sua avaliação, e também o tribunal, porque o estabelecimento de monopólios limitados no tempo é a própria finalidade e função da lei de patentes. O papel dos tribunais não se estende até a cancelação das leis e a maior parte dos legisladores não dão conta do conflito de interesse público entre as patentes e os padrões.

A JEDEC, entretanto atualizou a sua política de divulgação, o que pode ajudar a evitar problemas similares no futuro. Considerando o valor que a lei de patentes tem em relação à padronização para muitos tribunais, apenas um caso a resolver nos tribunais no futuro pode demonstrar se o problema foi resolvido de uma forma sustentada em uma análise jurídica formal.

(F)RAND

Isto é certo para todos os organismos de padronização que exigem a divulgação ex ante, mas para maioria deles não é assim. Ao invés, a maioria dos organismos parecem confiar na divulgação puramente voluntária com a convicção de que os proprietários de patentes envolvidas no processo vão concordar com as condições denominadas RAND ou FRAND ("Justas, Razoáveis e Não Discriminatórias").

Uma crítica comum dos termos (F)RAND é a falta de uma definição do que é razoável e para quem. Durante o Fórum de Governança da Internet (IGF) de 2006 em Atenas, Susy Struble, da Sun Microsystems apontou que o que é razoável para uma das partes pode não ser razoável para outra.

As práticas de licenciamento, de fato, variam e são influenciadas por vários fatores, incluindo, entre outros, se uma empresa tem ou não tem uma participação relevante no mercado, e com quanta agressividade perseguem o rendimento econômico das suas patentes.

Além disso, as patentes podem ser vendidas ou adquiridas como parte de uma reestruturação ou aquisição de empresas. O futuro titular da patente pode considerar razoáveis diferentes termos, ao ser um titular de patente que não participara no processo de padronização e ainda nunca se comprometera com as condições RAND.

As condições RAND geralmente equivalem a uma vaga garantia de licença baixo solicitação. Tal garantia não constitui uma licença perpétua sobre a patente e não é válida para o novo titular de uma patente. Assim, um novo titular pode escolher livremente a forma de aplicar a patente, incluindo o bloqueio de patentes em todas as implementações existentes no padrão.

Como a senhora Miyamoto, da OMPI, salientou, um bloqueio de patente é um uso legítimo e intencionado do sistema de patentes. Assim, mesmo em regime de RAND, há uma quantidade considerável de incertezas que sempre favorecem as grandes empresas, que não só têm bolsos mais profundos, senão também departamentos jurídicos e portfólios de patentes mais grandes.

É esta incerteza a que causou uma grande frustração entre as PME, a que Charles Schulz d'Ars Aperta definiu brevemente como RAND, referindo-se a "licenciamento aleatório (RANDom) à vista dos concorrentes." Na sua apresentação, o Senhor Schulz também salientou que as condições (F)RAND são discriminatórias contra o Software Livre. Ainda que as condições RAND ligaram com a ausência de royalties, as condições chamadas RF-on-RAND ("Royalty Free on RAND"), RAND-RF ("RAND Royalty Free") ou RAND-Z ("RAND with Zero royalties"), apresentam frequentemente os mesmos problemas, porque não permitem o sublicenciamento.

O Software Livre (aliás Open Source, FOSS ou FLOSS) está baseado no princípio de que cada pessoa viva e cada pessoa jurídica pode ser um usuário, desenvolvedor, distribuidor, ou qualquer combinação dos anteriores. Apenas umas condições que permitem que isso ocorra são aceitáveis para o Software Livre, o que se estima que atingirá o 32% de todos os serviços de TI e o 4% do PIB europeu em 2010.

Na sua apresentação, Amy Marasco, Gerente Geral de Estratégia de Padrões da Microsoft, ressaltou que ela não considera o Software Livre um modelo de negócio. Isso é verdade na mesma medida que o software privativo em si não é um modelo de negócio. Os modelos de negócio são os que se construíram por riba do Software Livre e/ou do software privativo.

A Senhora Marasco continuou a apontar que todos esses modelos de negócio são legítimos. E, embora haja grandes diferenças de opinião sobre qual modelo de software é a melhor escolha e o mais sustentável para a economia e a sociedade, na perspectiva de uma análise política dos padrões, todos os modelos de negócio baseados em software privativo, Software Livre, ou uma mistura dos dois devem ser considerados válidos e legítimos.

Como foi mencionado anteriormente, as partes do PIB europeu relacionadas com o Software Livre estimam-se em cerca do 4% para o 2010. Todas as partes concordam com que todos os modelos de negócio, incluindo aqueles que incorporam o Software Livre, são legítimos. Isto levanta a questão de saber se pode ser considerado Justo, Razoável e Não Discriminatório excluir esta parte legítima da economia ao escolher os termos de licenciamento das patentes.

Danos da exclusão?

A situação tem uma semelhança estranha com a dos produtos farmacêuticos falsificados, onde o argumento para a aplicação de patentes é geralmente acompanhado por considerações de saúde pública. Mas só os fármacos eficientes que são idênticos ao produto patenteado são os que realmente violam a patente. Os riscos para a saúde surgem principalmente onde as patentes não estão sendo violadas.

No estabelecimento de padrões, a situação é bastante semelhante. Se as patentes são parte de um padrão, apenas uma aplicação coberta pelas patentes fornece um antídoto eficaz contra a monopolização. Evitar as patentes geralmente interrompe o cumprimento dos padrões e prejudica o interesse público, que é a força motriz da padronização.

Assim, as patentes nos padrões têm o potencial de tornar impossível a plena interoperabilidade para legitimar negócios em alguns mercados. Como o referido BSI aponta: "Os padrões são projetados para o seu uso voluntário e não impõem nenhuma regulamentação. No entanto, as leis e regulamentos podem referir-se a determinados padrões e fazer o seu cumprimento obrigatório."

Uma vez que a tecnologia tem sido padronizada, certas escolhas não são feitas para a qualidade tecnológica. Mesmo quando existe uma solução melhor que tem o valor adicional de não violar uma possível patente no padrão, um desenvolvedor deverá optar por seguir um padrão tecnologicamente inferior, a fim de ter acesso total ao mercado. Nesse caso, reverte-se a ideia inicial do patenteado: A tecnologia é valiosa porque é patenteada, e não patenteada porque é valiosa.

Há também casos em que determinadas organizações de padronização, por exemplo, a Organização Internacional de Padronização (ISO) tem uma posição privilegiada com os governos para as decisões de adquisição. Devido às patentes e a não ter condições (F)RAND, nem todos aos padrões privilegiados desta forma podem ser executados por todos os participantes com legitimação no mercado, que devem ser capazes de concorrer em licitações públicas.

Portanto, através do privilégio especial para organizações como a ISO, que aceitam termos que são insuficientes para garantir a concorrência, o direito de monopólio conferido pelas patentes traduz-se em um oligopólio ou até mesmo um monopólio nos contratos públicos. Esta exclusão da concorrência de propostas por meio de patentes nos padrões é prejudicial para o interesse público, pois leva ao aumento dos preços e, consequentemente, também dos impostos.

Os remédios para esta situação teriam que abordar a maneira pela qual os governos concedem preferências contratuais aos padrões, a maneira pela qual as patentes são tratados nos padrões, o próprio sistema de patentes, ou uma combinação de todo o anterior.

Remédios tentados

Uma boa pesquisa de uma patente custa em torno a 100000 euros por cada caso, de acordo com Rigo Wenning, Assessor Jurídico e Contato da Equipa de Política de Patentes do W3C/ERCIM que falou sobre "Padrões, Patentes e as Dinâmicas da Inovação na Web." O W3C é de fato a único Organização de Estabelecimento de Padrões (SSO), que tem uma política de patentes adequada aos seus padrões, a fim de adaptar-se a todos os modelos de negócio legítimos.

Do ponto de vista da maioria das PME, 100000 euros para os custos de pesquisa de patentes são proibitivamente caros. Mas mesmo as grandes empresas encontrarão este custo considerável, porque é apenas uma das fontes de custos. Um dano maior pode ser causado por ordens de restrição contra um produto, ou reclamações de indemnização. Na sua apresentação do conceito "SoftIP" da IBM, Roger Burt, Consultor Sênior da IBM Europa introduz as questões com uma citação de BSA et al. Petição de Amicus Curiae no processo de eBay contra MercExchange. A citação resume bastante bem os problemas da grande indústria:

"Os produtos tecnológicos tipicamente estão constituídos por centenas ou milhares de componentes patenteados. Por isso, é impossível para as empresas de tecnologia investigar todas as patentes e pedidos de patente pendentes que podem ser relevantes para uma nova invenção (produto), não obstante adicam todos os esforços para fazê-lo. Quando, como ocorre frequentemente, a reclamação de violação não é feita até que o novo produto é lançado ou o padrão industrial foi aprovado, projetar evitando a reclamação não é uma opção realista. Isto é assim porque uma ordem de restrição será emitida automaticamente até a constatação da infracção - mesmo se a reclamação fosse respeito a uma parte insignificante do produto - o alvo da reclamação é obrigado a pagar uma resolução extorsionária, a fim de preservar o seu negócio".

Outra tentativa de evitar que as taxas das patentes se tornassem exorbitantes, mesmo para as maiores corporações, foi introduzido por Tim Frain, Diretor de Assuntos Regulamentares DPI, Nokia na sua apresentação sobre "FRAND Melhores Práticas." O Sr. Frain defende um sistema baseado em um "Agregado de Condições Razoáveis" e na "Proporcionalidade" (ART + P).

A ideia subjacente de esta abordagem é que, se todos os titulares de patentes, a nivel individual, cobram taxas de patentes que consideram Justas, Razoáveis e Não Discriminatórias, as taxas resultantes podem facilmente incrementar até no 50% ou mais o custo do produto final. Assim, todos os titulares de patentes devem comprometer-se ex-ante para que o custo de licenciamento agregado para todas as patentes devam ser razoáveis. Como exemplo, o Sr. Frain citou que, desde o ponto de vista da Nokia, as taxas de licenciamento de patentes sobre a tecnologia de comunicação para telefones móveis deve ser inferior ao 10% por telefone.

Ambas as abordagens são tentativas de controlar o uso dos monopólios concedidos por patentes e, como tal, estão tentando obter adesões voluntárias de outras partes para não exercer os direitos que o sistema de patentes lhes concedeu.

Infelizmente ambos ficam aquém do critério da não-discriminação em relação aos modelos de negócio legítimos, e a abordagem ART+P também tem a fraqueza prática de que na convergência junta-se mais de um tipo de tecnologia por dispositivo, de modo que o total de royalties de patentes sobre um telefone inteligente pode ainda chegar ao 50%, ainda que os custos para GSM & Co estão limitados ao 10%. Mas mesmo esse 10% pode ser considerável para laptops com modems UMTS integrados, ou dispositivos embutidos, uma área em que as margens de lucro são tipicamente muito inferiores ao 10%.

Para dar-lhe a forma de uma questão controversa: É justo e razoável que os titulares de patentes recebam, pelo seu monopólio, uma renda do seu maior da que recebe uma empresa inovadora, lançando um novo produto e assumindo todos os riscos associados?

Cui bono?

Então, quem se beneficia? Como expliquei anteriormente, as patentes são concebidas como um trade-off. Os seus benefícios explicam-se muitas vezes com um inventor solitário tendo uma ideia genial. Seria justo que esse inventor publicara a ideia só para ver uma grande companhia levá-la ao mercado mais rápido do que o ele pudera, sem recompensa financeira para o inventor? A maioria das pessoas concorda com que isso não é justo.

Na ausência de patentes, como inventor só poderia escolher entre aceitar o destino ou manter o segredo da inovação durante o maior tempo possível, mentres tenta de levá-la ao mercado. As patentes concedem um monopólio temporário ao inventor em troca da publicação, de modo que o inventor pode encontrar investidores, criar uma empresa, terminar o desenvolvimento do produto, levá-lo ao mercado, e gozar de um bom começo, antes de que outros possam competir com normalidade.

Este mecanismo parece ter funcionado razoavelmente bem durante algum tempo no passado. Mas alguns parâmetros básicos foram alterados, enquanto que as patentes foram estendidas de uma maneira essencialmente irrefletida, para mais áreas. Isto é particularmente certo para o software, onde as patentes não desempenham um papel relevante na divulgação, quebrando o acordo das patentes com a sociedade, enquanto o prazo para levar inovações ao mercado e o tempo entre as descobertas tem vindo a diminuir.

Raymond Kurzweil encontrou um padrão exponencial na inovação remontando-se na evolução até chegar aos organismos unicelulares. Concluindo que este deve ser um princípio universal, Kurzweil tem fizera previsões para o futuro. Vários de elas acabaram por ser bastante precisas. Ao aplicar este princípio às patentes, a garantia da vigência constante do monopólio é seguida de um crescimento exponencial do valor de uma patente individual.

O preço que a sociedade está pagando pela concessão de patentes foi crescendo exponencialmente desde o momento em que o primeiro negócio de patentes foi atingido. Isso explicaria por que o preço no sistema de patentes parece cada vez mais exorbitante, com apelos crescentes à reforma, que levaram ao recente anúncio da " Primeira da Série de Audiências sobre a Evolução do Mercado da Propriedade Intelectual" pelos EUA. Federal Trade Commission (FTC).

Alguns remédios para este problema poderiam ser diminuir a vigência das patentes, adaptá-las à situação específica do seu campo de aplicação, e excluir as patentes naqueles campo em que as patentes não fornecem nenhuma informação significativa.

Quando se trata de padrões, An Baisheng, Vice-Diretor da Divisão do Departamento de Normas Técnicas para a OMC do Ministério do Comércio da China, lançou a questão de benefício público versus benefício particular na sua apresentação intitulada "Encontrar o Justo Equilíbrio entre Interesses Públicos e Privados em matéria de DPI na padronização das TIC".

Tomando o nosso cenário do "inventor solitário" descrito anteriormente, a pergunta que teríamos que fazer-nos sobre as patentes nos padrões é: Seria justo que o nosso inventor pudesse impedir que alguém levara ao mercado uma inovação própria que de alguma forma interagira com a sua invenção inicial? Para torná-lo menos abstrato: Deve uma patente relativa a uma máquina de escrever estender-se ao papel carbono que tem o tamanho certo para ser usado na máquina de escrever? A maioria das pessoas concorda com que isso vai longe demais.

Possíveis remédios

1. Que a interoperabilidade triunfe sob as patentes

Durante o debate sobre patentes de software na União Europeia, houve consenso entre as PME, o Software Livre e representantes de grandes empresas como a IBM ou a Sun Microsystems em que as patentes que limitam ou impedem a interoperabilidade devem ser inexequíveis.

Na União Europeia, isto poderia ser introduzido no debate em curso sobre as Patentes Comunitárias. A nível global, a OMPI deve considerar isso como parte das discussões em curso da sua Agenda de Desenvolvimento.

Uma vez executado, isso resolveria o efeitos colaterais mais prejudiciais para todos os modelos de negócio legítimos e daria preferencia à interoperabilidade e à concorrência sobre os direitos de monopólio. Considerando os extraordinários efeitos de rede que existem neste mercado, essa preferência parece ser justificada.

2. Atualizar a política nas SSOs

Em segundo lugar, as Organizações de Padronização (SSOs) poderiam atualizar as suas políticas de patentes para assegurar que os seus padrões são utilizáveis em todos os modelos de negócio. Muitos representantes de SSOs na conferência mantiveram que não era o local adequado para demandar determinadas políticas de patentes. Ao mesmo tempo, a Política de Patentes Comum do ITU-T, ITU-R, ISO e IEC mantém o princípio de que "uma patente incorporada integralmente ou em parte em uma Recomendação | Deliverable deve ser acessível para todos sem restrições indevidas." Como essa análise demonstra, a aplicação atual da RAND fica aquém desse princípio.

Há precedentes adicionais fornecidos pela maneira comum em que as SSOs protegem os padrões contra eventuais reclamações a posteriori por parte de titulares do Copyright, exigindo que todos os participantes em um processo de padronização atribuam os seus direitos autorais ao SSO. A aplicação adequada de medidas semelhantes nas patentes, por razões semelhantes, parece justificada.

3. Oferecer possibilidades intermediárias e de migração

Muitos padrões sobrecarregados de patentes já existem, e mesmo se a OMPI acaba concordando com uma preferência geral da interoperabilidade, levará décadas para que isso se torne lei a nível local.

Como solução intermédia, as (F)RAND devem ser aplicadas de forma que os termos de licença não discriminem a nenhum modelo de negócio válido, como ainda hoje é comum. Uma possível solução poderia ser unir os royalties da (F)RAND às rendas de licenciamento à baixa.

Os modelos de negócio que estão baseados em licenças privativas baseadas no copyright ou em patentes para obter rendas continuarão a operar como fazem hoje. Os modelos de negócio que não dependem das rendas do licenciamento deveriam ativar-se para que possam interagir e competir.

Ao dar este passo também se realinhariam novamente a ITU-T, a ITU-R, a ISO e a IEC com a sua Política de Patentes Comum.

4. Atualizar as orientações governamentais cara os contratos

Os Governos e as Organizações Inter-Governamentais devem atualizar as suas diretrizes de contratação para adquirir somente produtos baseados em padrões que não discriminem nenhum modelo de negócio legítimo. Isto significa uma revisão da aprovação geral para certas organizações de padronização, e apenas uma aprovação limitada para as organizações que ainda não atualizaram a sua política de patentes de forma adequada no momento da revisão.

---

IMPORTANTE: Este artigo foi escrito desde a perspectiva de um especialista na área do software. As conclusões podem ser aplicadas na sua totalidade, parcialmente ou não server para outras áreas distintas da do software.