Een evenwichtsonderzoek:
Standaardisatie en patenten

Deze studie analyseert de wisselwerking tussen patenten en standaarden. Op het einde van de tekst vindt u enkele concrete oplossingen voor de prangende problemen. Ik ben er van uitgegaan dat de tekst ook bestemd is voor personen zonder voorkennis. Personen die met deze materie vertrouwd zijn kunnen zonder problemen het gedeelte met achtergrondinformatie overslaan.

Inleiding

Over softwarepatenten zijn al heel controversiële debatten gevoerd. De scheidingslijn lag meestal tussen enerzijds de grote bedrijven met hun enorme patentportfolio's en betrokken in cross-licensing overeenkomsten en anderzijds diegenen die het zonder deze zaken moeten stellen, ondernemers, kleine en middelgrote bedrijven en de gebruikers van de software, gaande van studenten die GNU/Linux gebruiken tot institutionele gebruikers in overheden.

Dit debat is wat afgekoeld na de verwerping van de softwarepatentenrichtlijn in 2005. Maar andere discussies vulden vlug de leemte. Bijvoorbeeld de discussies over standaardisatie. Open Standaarden was al jaren een graag gebruikte term maar er werd nooit tevoren zo intensief over gediscussieerd.

Op woensdag 19 november 2008 kwamen beide debatten samen in Brussel tijdens de workshop "IPR in ICT standardisation". De titel "Patents in ICT standardisation" zou een betere weerspiegeling van het debat geweest zijn. De discussies gingen bijna exclusief over de wisselwerking tussen patenten en ICT-standaardisatie.

Patenten en standaarden hebben fundamenteel tegengestelde belangen, heel veel mensen eisen dan ook een evenwicht tussen patenten en standaarden. In dit artikel geef ik mijn visie op de workshop en leg ik uit waarom standaarden voorrang moeten krijgen op patenten, tenminste in het domein van software.

Achtergrondinformatie: Patenten & Standaarden 101

Het patentsysteem is geen moderne uitvinding. Het vindt zijn oorsprong in de koninklijke "litterae patentes" die aan bepaalde personen exclusieve rechten toekenden. Democratische overheden namen stilaan de rol van de monarchen over en ook de wetgeving rond patenten evolueerde. Maar de fundamentele eigenschappen van patenten zijn nooit veranderd.

Eenvoudig gesteld: een patent is een monopolie dat voor een beperkte tijd wordt toegekend door een overheid in naam van haar burgers.

De term monopolie heeft een negatieve bijklank en terecht. Monopolies zijn een rem op de innovatie en doen de prijzen stijgen door een gebrek aan concurrentie. Tengevolge hiervan worden monopolies meestal bekeken als iets schadelijks voor de economie en de samenleving. Het is niet illegaal om een monopolie te hebben, maar de samenleving heeft er alle baat bij om het machtsmisbruik dat in elk monopolie schuilt in te perken. Meestal probeert men dit te bereiken door middel van een antitrustwetgeving.

Samen met het monopolierecht brengen patenten natuurlijk ook alle neveneffecten van een monopolie. Een regering kent ze toe omdat men vreest dat men geen nieuwe ontdekkingen meer zal publiceren als ze niet beschermd worden door een patent, iets wat men nog erger vindt dan het toekennen van een patentmonopolie.

De oorspronkelijke patentovereenkomsten waren gebaseerd op een systeem van onthulling. Anderen konden zo iets bijleren en verder bouwen op nieuwe ideeën. Het gebrek aan betekenisvolle onthullingen of andere stimulansen voor publieke kennis zorgen ervoor dat patenten vandaag worden toegekend zonder dat ze positieve impulsen geven aan de samenleving.

Net zoals patenten zijn standaarden nauw gerelateerd aan onthulling. Het woord standaard blijkt zijn oorsprong te vinden in de heraldiek. Het verwees er naar een symbool dat gebruikt werd om een verzamelpunt in een veldslag aan te duiden.

Ook in zijn moderne betekenis behoudt het woord de betekenis van publiek zichtbaar referentiepunt, weliswaar gebruikt in een heel andere context. In de Merriam-Webster On-line dictionary vindt u onder andere de volgende verklaringen voor standaard: "iets dat wordt vastgelegd door een autoriteit, op maat gemaakt of in algemene consensus als model of voorbeeld." en "een structuur die kan dienen als basis of als ondersteuning".

Voor de informatie- en communicatietechnologieën is het begrip standaard een combinatie van deze twee omschrijvingen. Volgens het British Standards Institution (BSI), is een standaard "een overeengekomen, herhaalbare methode om dingen te doen. Het is een gepubliceerd document met technische bepalingen en andere duidelijke criteria, zo ontwikkeld dat het consistent als regel, richtlijn of definitie gebruikt kan worden. [...] Elke standaard is een collectief werk. Commissies van producenten, gebruikers, onderzoekscentra, departementen van de overheid en consumenten trachten een standaard te ontwikkelen die tegemoetkomt aan de noden van de samenleving en de technologie. [...]"

De bedoeling van dit alles is het creëren van een basisplatform, waar interoperabiliteit en concurrentie vanzelfsprekend aanwezig zijn. Dit geldt in het bijzonder voor de ICT-wereld met zijn sterke netwerkeffecten. Als alle spelers in de ICT-markt zich aan dezelfde standaarden houden en enige moeite doen om de interoperabiliteit te garanderen, dan kunnen alle klanten vrij kiezen tussen de verschillende producten en diensten. Men zou dan ook zonder enig probleem informatie met anderen kunnen delen.

Het ontbreken of het mislukken van standaardisatie leidt ten gevolge van de netwerkeffecten daarentegen bijna altijd tot monopolisering. Gebruikers die voor een bepaald product of een bepaalde dienst kiezen, kunnen alleen maar samenwerken met personen die van hetzelfde product of dezelfde dienst gebruik maken. Na verloop van tijd zal één bepaalde oplossing zo'n numeriek overwicht hebben dat de anderen nog slechts één keuze rest: mee aansluiten bij de meerderheid of niet langer kunnen communiceren met de grote meerderheid. Zo'n zaken worden bijvoorbeeld bewerkstelligd door bepaalde software te bundelen met reeds dominante hardwareplatformen.

Standaarden zijn in hoofdzaak instrumenten die concurrentie mogelijk moeten maken ten voordele van de gemeenschap. Het doel van standaardisatie is intrinsiek anti-monopolistisch.

Standaarden zijn ook pro-innovatief. Aangezien elke afwijking van een standaard niet langer compatibel is, lijken standaardisatie en innovatie elkaar tegen te werken. In zekere zin is dit natuurlijk zo. Maar als de veranderingen gebeuren in onderling overleg tussen de verschillende implementaties, zal er steeds voor alle gebruikers een geüpdatete versie beschikbaar zijn. Ten tweede kan men ook innoveren bovenop de standaard, men gebruikt de bestaande standaard als basis voor innovatie in plaats van de standaard zelf te innoveren.

Door het globale, op consensus gebaseerde karakter van de eerste oplossing, is het een relatief trage methode. Een ander probleem hiervan is de relatief hoge drempel om toegang te krijgen tot het standaardisatieproces. Dit heeft als gevolg dat grote ondernemingen oververtegenwoordigd zijn in deze commissies ten nadele van de kleine en middelgrote ondernemingen (KMO's).

De tweede methode is voor iedereen toegankelijk, private personen, KMO's en grote softwarefirma's. De enige beperkingen zijn de snelheid en de mogelijkheden van het team dat werk maakt van de innovatie. Als slechts één speler de innovatie implementeert, krijgt deze tijdelijk een monopoliepositie. Maar eens volgroeid wordt zo'n innovatie vaak geformaliseerd in een nieuwe versie van de standaard, die dan vaak weer een basis vormt voor nieuwe ontwikkelingen.

Terwijl de eerste methode slechts geschikt lijkt voor trage, kleine verbeteringen aan de standaard, geeft de tweede methode aan een grote economische meerderheid volwaardige kansen om vernieuwende ideeën te implementeren. Deze methode dient dus beschermd te worden in het algemeen belang van de samenleving.

Conflict: Fundamenteel tegengestelde instrumenten

De fundamenteel verschillende doelen van patenten en standaarden waren vaak een thema tijdens het debat. Dhr. Karsten Meinhold, voorzitter van de ETSI IPR Special Committee vatte het als volgt samen: "IPR's (intellectuele eigendomsrechten) en standaarden dienen verschillende doelen: IPR's zijn bedoeld voor privaat exclusief gebruik, standaarden werden ontwikkeld voor openbaar, collectief gebruik.".

Zowel patenten als standaarden vinden hun bestaansrecht in het openbaar nut dat ze creëren. Maar toch, als je voor het ene kiest ontneem je de functie van het andere. Standaarden zijn een dam tegen monopolies, patenten creëren monopolies. Tomoko Miyamoto, senior raadgever voor de afdeling Patentwetgeving van de World Intellectual Property Organization (WIPO) zei er in haar presentatie hetvolgende over: "Patent Thickets (een bewust onduidelijk gehouden kluwen van patenten) en Patent hold-ups (het gebruiken van voorheen niet bekendgemaakte patenten tegen de personen die een implementatie maken van een standaard, nadat de standaard werd goedgekeurd) kunnen het gevolg zijn van bepaalde vormen van het legitiem, exclusieve exploitatierecht dat men krijgt door patenten".

Met andere woorden: Het toekennen van exclusieve rechten is een doel van het patentsysteem, het rechtmatig uitoefenen van deze rechten heeft als gevolg dat systemen zoals Patent Thickets en Patent Hold-ups ontstaan. Het gebruik van patenten in standaarden toestaan is dus een bewuste maatregel om bepaalde partijen de kans te geven een monopolie over een standaard te verwerven en het recht op implementaties van de standaard door derden af te blokken

Ex-Ante Disclosure

Betrokkenen bij standaardisatieprojecten hebben de afgelopen jaren al verschillende pogingen ondernomen om deze praktijken te temperen. Een van deze mechanismen wordt "Ex-Ante Disclosure" genoemd. Dit principe zorgt ervoor dat de partijen die onderhandelen over een standaard al tijdens de onderhandelingen eventuele licentievoorwaarden bekend maken. Als deze voorwaarden niet aanvaardbaar zijn voor de andere partijen aan tafel, wordt de technologie die onder die licentievoorwaarden valt niet opgenomen in de standaard.

Wat aanvaardbare voorwaarden juist zijn, is natuurlijk heel subjectief. Voor grote bedrijven met grote patentportfolio's en bestaande cross-licensing overeenkomsten met de eigenaar van het relevante patent is een patent meer of minder in de overeenkomst een verwaarloosbaar probleem. Voor een KMO, met in het beste geval een kleine patentportfolio, ligt de situatie natuurlijk helemaal anders, vanuit hun perspectief zijn het vaak buitensporige voorwaarden.

Aangezien KMO's sterk ondervertegenwoordigd zijn in de standaardisatieprocedures zal het "Ex-Ante Disclosure" systeem vooral bevredigende resultaten geven voor de grote bedrijven met grote patentportfolio's die concurreren in dezelfde markt. De economische meerderheid heeft in het algemeen weinig inspraak in de aanvaardbaarheid van de voorwaarden.

Een ander probleem is de afdwingbaarheid van het ex-ante disclosure systeem. Suzanne Michel, Assistant Director Office of Policy and Coordination van de V.S. Federal Trade Commission (FTC), gaf het volgende voorbeeld in haar presentatie. De FTC ontdekte dat Rambus Incorporated lid geworden was van de Joint Electron Device Engineering Council (JEDEC) en had deelgenomen aan de standaardisatievergaderingen om haar gepatenteerde toepassingen zo aan te passen dat ze betrekking zouden hebben op technologieën waarover gediscussieerd werd voor integratie in toekomstige standaarden. Volgens de FTC was dit puur bedrog, een schending van het JEDEC's "disclosure" beleid en verkreeg Rambus op een illegale manier een monopolie.

Het D.C. Circuit Court ging niet akkoord met de conclusies van de FTC in haar beslissing van april 2008. Volgens Mvr. Michel oordeelde de rechter dat het proberen te vermijden van zogenaamde "Redelijke en niet discriminerende" (RAND) licenties geen misdrijf is. De rechtbank achtte het ook helemaal niet bewezen de JEDEC die technologieën vermeden zou hebben als ze geweten hadden dat Rambus van plan was haar volledige juridische rechten voor die patenten te gebruiken. Ook tegenover het niet-afdwingbaar maken van patenten door middel van een vaag "disclosure" beleid sprak de rechtbank zich negatief uit.

Zowel patenten als standaarden halen hun bestaansrecht uit de publieke voordelen die ze creëren. De patenten die Rambus verkreeg voor de standaarden die klaar waren om gepubliceerd te worden, hebben geen enkele nieuwe technologie beschreven. Ook het monopolierecht dat Rambus verkreeg staat haaks op het publiek belang. Als men een volledige analyse zou maken van deze situatie, zal het publiek belang meer dan waarschijnlijk niet als winnaar uit de bus komen.

Blijkbaar was de analyse van de FTC correct, maar ook de rechtbank had gelijk, aangezien het instellen van in de tijd beperkte monopolies het eigenlijke doel is van de patentwetgeving. Het is niet de taak van rechtbanken om wetten ongedaan te maken. En de meeste wetgevers hebben blijkbaar nog niet stil gestaan bij het conflict tussen patenten en standaarden ten aanzien van het openbaar belang.

JEDEC heeft ondertussen haar beleid aangepast wat soortgelijke praktijken in de toekomst zou moeten vermijden. Als we zien welk belang patentwetgeving van de meeste rechtbanken krijgt tegenover standaardisatie zullen alleen toekomstige rechtszaken kunnen aantonen of deze zaak nu een oplossing kreeg die wel standhoudt bij formeel een juridisch onderzoek.

(F)RAND

Het voorgaande geldt voor standaardisatieorganisaties die een ex-ante disclosure beleid hebben, wat voor de meeste organisaties echter niet het geval is. Zij rekenen op een vrijwillige bekendmaking de garantie dat patenthouders die bij het proces betrokken zijn zullen akkoord gaan met zogenaamde RAND of FRAND ("Eerlijke, redelijke, niet discriminerende") voorwaarden.

Een veel gehoorde kritiek op de (F)RAND voorwaarden zijn het gebrek aan een goede definitie van wat eerlijk is voor wie. Tijdens het Internet Governance Forum in Athene (2006) heeft Susy Struble van Sun Microsystems er reeds op gewezen dat wat redelijk is voor een bepaalde partij, misschien helemaal niet redelijk is voor een andere partij.

Er durft nogal wat variatie zitten op de manier waarop rechten ontleend aan een licentie worden uitgeoefend. Dit hangt van verschillende factoren af. De belangen van het bedrijf in de respectievelijke markt en de gretigheid waarmee het bedrijf de inkomsten uit haar patenten najaagt zijn twee voorbeelden.

Daar komt nog bij dat patenten gekocht of verkregen kunnen worden door herstructureringen of overnames. Een nieuwe patenthouder, die niet deel nam aan het standaardisatieproces en zich nooit eerder toelegde op RAND voorwaarden, kan heel andere zaken redelijk vinden.

RAND-voorwaarden zijn meestal een vage belofte om licenties op eenvoudig verzoek te verstrekken. Zo'n belofte is niet eeuwigdurend en geeft geen verplichtingen aan een eventuele nieuwe patenthouder. Een nieuwe eigenaar kan vrij kiezen op welke manier hij zijn rechten gebruikt. Dus ook patent hold-ups op alle bestaande implementaties van de standaard zijn mogelijk.

En zoals Mvr. Miyamoto van WIPO reeds verklaarde zijn patent hold-ups een gerechtvaardigd en voorzien gebruik van het patentsysteem. Het is duidelijk dat ook een systeem met RAND-voorwaarden een grote onzekerheidsfactor inhoudt, wat altijd in het voordeel van de grotere bedrijven speelt. Hun bankrekening is niet alleen beter gevuld, ze hebben ook grote juridische afdelingen en een beter gevulde patentportfolio.

Deze onzekerheid bezorgt de KMO's grote frustraties. Charles Schulz van Ars Aperta vatte ze samen door naar RAND te verwijzen als "RANDom licenties al naargelang de concurrent". In zijn toespraak heeft Dhr. Schulz er ook op gewezen dat (F)RAND licenties altijd discriminerend zijn tegenover Vrije Software. Ook als het een RAND overeenkomst is waarbij geen royalty's betaald moeten worden, in zogenaamde RF-on-RAND ("Royalty Free on RAND"), RAND-RF ("RAND Royalty Free") of RAND-Z ("RAND with Zero royalties") licenties, blijft het een groot probleem dat men niet de toestemming krijgt om een sublicentie te geven.

Vrije Software (soms ook wel Openbronsoftware, FOSS of FLOSS genoemd) is gebaseerd op het principe dat elke persoon en elke juridische entiteit zowel gebruiker, ontwikkelaar, verdeler of een combinatie van deze drie kan zijn. Alleen voorwaarden die dit mogelijk maken zijn aanvaardbaar voor Vrije Software, een product dat tegen 2010 naar schatting 32% van de IT-sector zal omvatten en goed zal zijn voor 4% van het Europese BBP.

Amy Marasco, General Manager Standards Strategy van Microsoft heeft er in haar toespraak de nadruk op gelegd dat zij Vrij Software niet als een bedrijfsmodel beschouwt. Dit is waar in die mate dat propriëtaire software op zich ook geen bedrijfsmodel is. Bedrijfsmodellen zijn de structuren die op Vrije Software en/of propriëtaire software gebouwd worden.

Mvr. Marasco vervolgde met te stellen dat al deze bedrijfsmodellen legitiem zijn. En alhoewel er sterke meningsverschillen bestaan over welk model het beste en meest duurzame is voor de economie en de samenleving, moeten politiek gezien zowel de bedrijfsmodellen gebaseerd op propriëtaire software, Vrije Software of een mengeling van beide als volwaardig en legitiem beschouwd worden.

Zoals eerder vermeld, verwacht men dat tegen 2010 4% van het Europese BBP aan Vrije Software gerelateerd zal zijn. Alle partijen waren het er ook over eens dat alle bedrijfsmodellen, dus ook diegenen die gebruik maken van Vrije Software, legitiem zijn. Dus moeten we ons ook afvragen of het eerlijk, redelijk en niet discriminerend is om dit legitiem deel van de economie uit te sluiten door het aanvaarden van licentievoorwaarden die afhankelijk zijn van patenten.

Negatieve gevolgen van uitsluiting

Deze situatie heeft overeenkomsten met de toestanden rond nagemaakte geneesmiddelen, waar de argumentatie voor het afdwingen van licenties altijd nauw verbonden is met aspecten van de volksgezondheid. Alleen werkzame geneesmiddelen die een exacte kopie zijn van het gepatenteerde product zijn een schending van het patent. Men loopt het grootste gezondheidsrisico op plaatsen waar de patenten niet geschonden worden.

Bij standaarden zitten we in een gelijkaardige situatie. Als patenten deel uitmaken van de standaard, kunnen alleen implementaties die deze patententen volgen een efficiënte dam opwerpen tegen een monopolie. Het omzeilen van een patent zal meestal betekenen dat het product niet langer compatibel is met de standaard en dus nadelig zal zijn voor het publiek belang, wat tenslotte toch de initiële reden was om standaarden op te stellen.

Als men het gebruik van patenten in standaarden toestaat zal dat voor verschillende legitieme bedrijven betekenen dat hun producten niet volledig interoperabel kunnen zijn in sommige markten. De reeds eerder vermelde BSI zei er hetvolgende over: "Door het ontwikkelen van een standaard legt men niemand verplichtingen op, het staat iedereen vrij een standaard te volgen. Maar, wetten en regelgeving kunnen eventueel verwijzen naar bepaalde standaarden waardoor het naleven ervan wel een verplichting wordt."

Van zodra een technologie gestandaardiseerd is, worden bepaalde keuzes niet langer gemaakt vanuit technologisch kwalitatief standpunt. Zelfs als er een beter alternatief ontwikkeld wordt dat bovendien vrij zou zijn van bestaande patentproblemen in de standaard, dan nog zal een ontwikkelaar kiezen voor de technologisch inferieure technologie omdat hij zo toegang heeft tot de volledige markt. Wat de oorspronkelijke theorie rond patenten helemaal op zijn kop zet: Technologie krijgt waarde omdat ze gepatenteerd is, ze wordt niet gepatenteerd omdat ze waardevol is.

In sommige gevallen hebben de standaardisatieorganisaties, zoals bijvoorbeeld de International Organisation for Standardisation (ISO), een bevoorrechte relatie met overheden in aankoopbeslissingen. Door de bevoorrechte positie die standaarden met patenten en ontoereikende (F)RAND-voorwaarden zo verkrijgen, kunnen niet alle legitieme spelers op een markt deelnemen aan openbare aanbestedingen.

Door de speciale bevoorrechte positie van organisaties zoals ISO, die voorwaarden aanvaarden waardoor eerlijke concurrentie onvoldoende beschermd wordt, kan het monopolierecht dat initieel bedoeld was voor patenten resulteren in oligopolies en zelfs monopolies bij openbare aankopen. Het onmogelijk maken van concurrentie bij aanbestedingen door middel van het gebruiken van standaarden met patenten staat haaks op het openbaar belang aangezien het leidt tot hogere prijzen wat uiteindelijk weer leidt tot hogere belastingen.

Oplossingen voor deze situatie kunnen gevonden worden in de wijze waarop overheden standaarden kiezen voor hun aankopen, de wijze waarop patenten worden opgenomen in standaarden, het patentsysteem zelf of in een combinatie van deze maatregelen.

Reeds uitgeprobeerde oplossing

Volgens Rigo Wenning, Legal Counsel & Patent Policy Team Contact van het W3C/ERCIM, die een uiteenzetting gaf over "Standards, Patents and the Dynamics of Innovation on the Web", kost een goed onderzoek naar patenten ongeveer 100.000 EUR per zaak. Het W3C weet waarover ze praten, het is de enige standaardisatieorganisatie (SSO) met een patentbeleid voor standaarden dat voldoende streng is om alle legitieme bedrijfsmodellen gelijke kansen te geven.

Voor de meeste KMO's is 100.000 EUR onderzoekskosten naar patenten een buitensporige kost. En zelfs voor grotere bedrijven blijft 100.000 EUR een aanzienlijk bedrag voor slechts één van de vele aspecten die de kosten bepalen. Eens er gerechtelijke bevelen en schadeclaims tegen een product komen kan de schade nog verder oplopen. In zijn voorstelling van het IBM "SoftIP" concept gebruikte Roger Burt, Senior Counsel van IBM Europe, de volgende quote uit een BSA et al. Amicus brief in de eBay tegen MercExchange zaak om het probleem aan te kaarten. Het vat de problemen van de grote industriële spelers goed samen:

"Technology products typically consist of hundreds or thousands of patented components. It therefore is impossible for technology companies to investigate all of the patents, and pending patent applications that may be relevant to a new invention (product), notwithstanding their best efforts to do so. When, as frequently occurs, the claim of infringement is not made until after the new product is released or the industry standard has been adopted, designing around the claim is no longer a realistic option. Because an injunction will issue automatically upon a finding of infringement – even if the claim relates to an insignificant part of the product – the target of the claim is forced to pay an extortionate settlement in order to preserve its business."
(Technologische producten bestaan in de meeste gevallen uit honderden of zelfs duizenden gepatenteerde onderdelen. Daardoor is het voor technologische bedrijven onmogelijk om een onderzoek in te stellen naar alle bestaande en hangende patenten voor toepassingen die mogelijk relevant kunnen zijn voor de nieuwe uitvinding, niettegenstaande de enorme hoeveelheden tijd en moeite die ze investeren. De meeste klachten pas komen als een nieuw product is uitgebracht of nadat de standaard is goedgekeurd. Dan is het ontwikkelen van een alternatief geen realistische oplossing meer. Aangezien de ontdekking van een inbreuk automatisch leidt tot een gerechtelijk bevel - ook al gaat de klacht maar over een klein verwaarloosbaar deeltje van het product - wordt de overtreder verplicht om een buitensporig bedrag te betalen om zijn handel veilig te stellen.)

Een andere poging om patentkosten binnen de perken te houden zelfs voor de grootste bedrijven werd voorgesteld door Dhr. Tim Frain, Director IPR regulatory affairs van Nokia in zijn toespraak "FRAND Best Practice". Dhr. Frain promoot een systeem gebaseerd op "Aggregated Reasonable Terms" & "Proportionality" (ART+P, aanvaardbaar geheel van voorwaarden en proportionaliteit).

Het idee achter deze aanpak was het feit dat elke patenthouder individueel besliste wat een eerlijke, redelijke en niet-discriminerende voorwaarde is. Het totaal van al die RAND voorwaarden kon vaak oplopen tot meer dan 50% van de kosten van het eindproduct. Alle patenthouders moeten dus vooraf overeenkomen dat de totale kost voor hun licenties binnen de perken blijft. Dhr. Frain gaf als voorbeeld de visie van Nokia op wat redelijk was: Het totaal aan patentkosten voor de communicatietechnologie van een mobiele telefoon zou minder dan 10% mogen zijn van de totale kost per toestel.

Beide benaderingen zijn een poging om controle te krijgen over het recht op monopolie dat bij het patent hoort. Ze hopen dat andere partijen zich vrijwillig inkopen zodat ze de rechten verkregen door hun patenten niet zouden uitoefenen.

Beide benaderingen discrimineren, in tegenstelling tot hun definitie, een legitiem bedrijfsmodel. Ook de ART+P benadering geeft in praktijk problemen, steeds meer toestellen verenigen verschillende technologieën. Zo kunnen de licentiekosten voor een smart phone makkelijk boven de 50% uitkomen alhoewel de prijs voor het GSM & Co deel beperkt bleef tot 10%. En ook die 10% kan aardig oplopen, denk maar even aan een laptop met UMTS modem, of sommige toestellen met ingebouwde software. Al deze toestellen worden verkocht in een markt waar de winstmarge ver onder de 10% ligt.

We durven hierover een controversiële vraag stellen: Is het eerlijk en redelijk dat patenthouders een hoger bedrag krijgen voor hun monopolie dan het innovatieve bedrijf dat nieuwe producten ontwikkeld en al de risico's die daarmee gepaard gaan moet dragen?

Cui bono?

Wie is hier de winnaar? We hebben al uitgelegd dat patenten ontstaan zijn uit een compromis. De voordelen ervan worden vaak gedemonstreerd met het beeld van de eenzame uitvinder met zijn geniaal idee. Zou het eerlijk zijn dat hij op een dag zijn idee publiceert om vast te stellen dat een groot bedrijf het voor hem op de markt brengt, zonder enige financiële beloning voor de uitvinder? Bijna iedereen gaat ermee akkoord dat dit niet eerlijk is.

In een wereld zonder patenten heeft die uitvinder slechts twee opties. Hij aanvaardt zijn lot, of hij houdt zijn uitvinding zo lang mogelijk geheim en probeert het ondertussen zelf op de markt te krijgen. Een patent geeft de uitvinder een tijdelijk monopolie in ruil voor het publiceren van zijn uitvinding. De uitvinder krijgt zo de tijd om investeerders te vinden, een bedrijf op te starten, het product verder te ontwikkelen en het op de markt te brengen. Hij krijgt zo een kopstart voordat anderen kunnen concurreren.

Dit mechanisme heeft in het verleden een hele tijd vrij goed gewerkt. Maar enkelen van de oorspronkelijke parameters zijn ondertussen veranderd, terwijl het patentsysteem zonder veel nadenken werd uitgebreid naar andere domeinen. Dit geldt in het bijzonder voor software, waar patenten een verwaarloosbare rol spelen in het ontsluiten van kennis, waardoor de overeenkomst geen meerwaarde meer heeft voor de samenleving, terwijl de tijd die nodig is om nieuwe innovaties op de markt te brengen steeds korter wordt en de ene technologische doorbraak de vorige steeds vlugger opvolgt.

Raymond Kurzweil ontdekte een exponentieel patroon in innovatie, dat helemaal teruggaat tot het eencellig organisme. Aangezien hij concludeerde dat het om een universeel principe moest gaan maakte Dhr Kurzweil een reeks voorspellingen voor de toekomst, waarvan er verschillende tot nu toe vrij juist bleken. Als we zijn principes toepassen op patenten, volgt uit de gegarandeerde constante duurtijd van het monopolie een exponentiële groei van de waarde van het individueel patent.

Voor de samenleving is de prijs voor het toekennen van patenten exponentieel gegroeid vanaf het moment dat het eerste patentsysteem werd ingevoerd. Dit zou wel eens de reden kunnen zijn waarom de prijs van het patentsysteem vandaag zo buitensporig lijkt en er steeds meer vragen komen om het systeem te hervormen. Onlangs verscheen hierover een verklaring van de V.S. Federal Trade Commission (FTC): First in Series of Hearings on Evolving Intellectual Property Marketplace.

Eventuele oplossingen voor dit probleem zijn het verminderen van de levenduur van de patenten, patenten aanpassen naargelang de specifieke behoeften in de sector en zaken die geen substantiele vernieuwing opleveren uitsluiten van patentering.

Naar standaarden vertaald was het Dhr. An Baisheng, Afgevaardigd Directeur van het departement voor technologische regulering voor WTO zaken van het Chinese Ministerie voor Economische Zaken, die vragen stelde over de verhouding tussen openbare en private voordelen in zijn presentatie: Strike the Right Balance between Public and Private Interests in IPR in ICT Standardization.

In het scenario van de eenzame uitvinder kunnen we ook de vraag stellen over patenten in standaarden: Is het eerlijk als onze uitvinder het recht krijgt om uitvindingen van anderen te verbieden als die op één of andere manier met zijn uitvinding verband houdt? Om het iets minder abstract te maken: Geldt een patent op een typemachine ook voor het kopieerpapier dat de juiste afmetingen heeft om met die machine gebruikt te worden? De meeste mensen gaan ermee akkoord dat dit te ver gaat.

Potentiële oplossingen

1. Interoperabiliteit overtroeft patenten

Tijdens het softwaredebat voor de Europese unie was er een consensus tussen de afgevaardigden van KMO's, Vrije Software en grote bedrijven zoals IBM en Sun Microsystems dat patenten die de interoperabiliteit beperken of verhinderen, niet afdwingbaar zouden mogen zijn.

In de Europese Gemeenschap kan deze regel opgenomen worden in het lopende debat over patenten. Op internationaal niveau zou WIPO kunnen overwegen om dit deel op te nemen in de lopende discussies over verdere ontwikkelingen.

Eens geïmplementeerd zou dit de meest schadelijke neveneffecten oplossen voor alle legitieme bedrijfsmodellen en krijgt interoperabiliteit en concurrentie opnieuw de bovenhand over monopolierechten. Als men rekening houdt met de ongelooflijk sterke netwerkeffecten in deze markt is deze keuze gerechtvaardigd.

2. De SSO's moeten hun beleid aanpassen

Ten tweede kunnen Standaardisatieorganisaties (SSO's) hun beleid aanpassen zodat hun standaarden bruikbaar zijn door alle bedrijfsmodellen. Verschillende SSO-afgevaardigden hielden tijdens de bijeenkomst vol dat het niet hun taak is om een bepaald patentbeleid uit te stippelen. Ondertussen is in het Algemeen patentbeleid van ITU-T, ITU-R, ISO en IEC reeds opgenomen dat "a patent embodied fully or partly in a Recommendation | Deliverable must be accessible to everybody without undue constraints." (een patent dat geheel of gedeeltelijk wordt opgenomen in een aanbeveling moet voor iedereen toegankelijk zijn zonder overdadige belemmering). Zoals uit deze analyse blijkt, voldoet de huidige invulling van RAND-voorwaarden niet aan dit principe.

We kunnen een voorbeeld van oplossing vinden in de methode die de meeste SSO's gebruiken voor het vermijden van potentiële toekomstige klachten van auteursrechthouders. Zij eisen van alle deelnemers aan het standaardisatieproces om hun rechten over te dragen aan de SSO. Het toepassen van een gepaste gelijkaardige maatregel voor patenten om gelijkaardige redenen lijkt gerechtvaardigd.

3. Voorzie in tussentijdse oplossingen en overgangsmogelijkheden

Er bestaan al verschillende door patenten belaste standaarden. Zelf als WIPO uiteindelijk beslist om de voorkeur te geven aan algemene interoperabiliteit, dan nog zal het tientallen jaren duren vooraleer dit juridisch allemaal geregeld is in de locale wetgevingen.

Als tussentijdse maatregel moeten de (F)RAND-voorwaarden zo afgedwongen worden dat ze niet langer discriminerend werken tegen legitieme bedrijfsmodellen, wat vandaag nog steeds de algemene gang van zaken is. Een mogelijke oplossing bestaat erin om (F)RAND-royalties afhankelijk te maken van de licentie-inkomsten die eruit volgen.

Bedrijfsmodellen die gebaseerd zijn op propriëtaire licenties voor auteursrechten- of patentinkomsten, kunnen hun huidige systeem voor het genereren van inkomsten blijven handhaven. Bedrijfsmodellen die niet afhankelijk zijn van licentieinkomsten kunnen volledig interoperabel worden en concurrentieel zijn.

Als we deze stap zetten zullen ook ITU-T, ITU-R, ISO and IEC opnieuw in regel zijn met hun zelfverklaarde algemeen patentbeleid.

4. Moderniseer de aankooprichtlijnen voor overheden

Overheden en intergouvernementele organisaties zouden hun aankooprichtlijnen moeten aanpassen zodat er alleen producten aangekocht worden die gebaseerd zijn op standaarden die geen enkel legitiem bedrijfsmodel uitsluiten. Dit betekent dat men zal moeten herbekijken welke standaardisatieorganisaties het volledige vertrouwen krijgen en welke slechts een beperkte goedkeuring door het uitblijven van een aanpassing aan hun patentbeleid op het ogenblik van de controle.

---

BELANGRIJKE OPMERKING: Dit document werd geschreven door een persoon die gespecialiseerd in het domein van software. De conclusies van dit document kunnen volledig, gedeeltelijk of helemaal niet van toepassing zijn op andere vakgebieden.