Analisi di un equilibrio: Standardizzazione e Brevetti

Questo saggio propone un'analisi delle interazioni tra brevetti e standard e si conclude con alcune proposte concrete per affrontare le questioni più urgenti. E' stato scritto presumendo una scarsa conoscenza dell'argomento, e quindi fornisce alcune delle informazioni basilari necessarie a comprendere la questione. Un esperto del campo dovrebbe essere in grado di saltare la sezione introduttiva.

Introduzione

I brevetti sul software hanno scatenato un dibattito molto controverso, con battaglie che hanno coinvolto soprattutto le grandi corporation – dotate di un ampio portafoglio di brevetti e impegnate in accordi multipli di cross-licensing – e gli Have-Not – imprenditori, piccole e medie imprese, e gli utilizzatori di software, dallo studente che usa GNU/Linux fino agli utenti istituzionali nei governi.

Questo dibattito si è calmato molto in seguito al rigetto della direttiva sui brevetti software nel 2005. Il suo posto nelle prime pagine è stato preso da altri dibattiti, come la standardizzazione. Standard Aperti è stata una parola di moda per anni, ma questo termine non è mai stato discusso così frequentemente come ora.

Mercoledì 19 Novembre 2008, i due dibattiti si sono incontrati a Bruxelles a un seminario intitolato "IPR in ICT standardisation", sebbene "Brevetti nella standardizzazione ICT" sarebbe stato un titolo più adatto dal momento che la discussione ha riguardato esclusivamente l'interazione tra brevetti e standardizzazione ICT.

Brevetti e standard sono fondamentalmente in conflitto, quindi molte persone chiedono che venga stabilito un equilibrio. Questo articolo è un commento a quel seminario e intende spiegare perché gli standard dovrebbero prevalere sui brevetti almeno nel settore del software.

Contesto: Brevetti e Standard 101

L'idea dei brevetti non è nuova. Le sue origini risalgono alle monarchiche "litterae patentes", che conferivano diritti esclusivi ad alcune persone. I governi democratici hanno poi preso il posto delle monarchie, e la legislazione sui brevetti si è evoluta nel tempo, ma le caratteristiche fondamentali che definiscono un brevetto non sono cambiate.

In sintesi, un brevetto è un monopolio concesso, per un tempo limitato, dal governo per conto dei suoi cittadini.

Il termine monopolio ha molte connotazioni negative, e per una buona ragione. Un monopolio soffoca l'innovazione e aumenta i prezzi a causa dell'assenza di concorrenza. Considerate queste premesse, un monopolio è generalmente considerato un danno per l'economia e per la società. Non è illegale ottenere un monopolio, ma la società ha un interesse legittimo a limitare l'abuso del potere che un monopolio conferisce, e cerca di raggiungere tale obiettivo con la legge antitrust.

Il diritto di monopolio creato da un brevetto porta con sé tutti gli effetti collaterali di un monopolio. Viene concesso dallo Stato perché si crede che l'assenza di brevetti possa impedire la pubblicazione delle scoperte, un'eventualità che si ritiene più dannosa della concessione del monopolio che il brevetto crea.

Questo patto alla base dei brevetti è basato sulla divulgazione, così che altri possano imparare da una buona idea e svilupparla. La mancanza di un' utile divulgazione o di un avanzamento della conoscenza pubblica si traduce nella concessione di un monopolio che non dà niente indietro alla società.

Come i brevetti, gli standard sono strettamente collegati con la pubblicazione. L'origine della parola standard sembra risalire all'araldica, nella quale si riferisce a un simbolo che viene usato in battaglia per rendere visibile un punto in cui radunarsi.

L'uso moderno del termine conserva questo significato di punto di riferimento pubblicamente visibile, sebbene sia stato trasferito in altri ambiti. Quindi tra le altre cose viene definito come "qualcosa stabilito dall'autorità, dalla consuetudine, o dal consenso generale come un modello o esempio" o anche "una struttura costruita o che funziona come base o supporto." (dal dizionario online Merriam-Webster).

Nell'ICT (Information and Communication Technologies), uno standard ha entrambi i significati citati sopra. Secondo il British Standards Institution (BSI), uno standard è "un modo concordato e ripetibile di fare qualcosa. E' un documento pubblico che contiene una specifica tecnica o altri precisi criteri progettati per essere usati coerentemente come regola, linea guida o definizione. [...] Ogni standard è un'opera collettiva. Comitati di produttori, utenti, organizzazioni di ricerca, dipartimenti governativi e consumatori lavorano insieme per redigere standard che evolvono per rispondere alle richieste della società e della tecnologia. [...]"

L'idea sottostante è che uno standard stabilisce un terreno comune, fornisce gli strumenti necessari all'interoperabilità e alla concorrenza. Questo è vero specialmente per l'ICT a causa dei forti effetti di rete. Se tutti i partecipanti al mercato ICT aderiscono agli stessi standard e si impegnano a garantire l'interoperabilità, i clienti possono non solo scegliere liberamente tra i vari prodotti e servizi, possono anche scambiarsi le informazioni senza problemi.

Al contrario, l'assenza o il fallimento della standardizzazione deforma gli effetti di rete in un modo tale che la monopolizzazione diventa quasi certa. Utenti di un prodotto o servizio possono dialogare [interagire] solo con utenti dello stesso prodotto o servizio. Nel tempo, una soluzione raggiunge una base di utenti talmente ampia che altri utenti sono lasciati di fatto con la scelta di unirsi a questo gruppo, o di essere incapaci di comunicare pienamente con la maggioranza degli utenti. Questa situazione potrebbe essere raggiunta, ad esempio, unendo in bundling il software con una piattaforma hardware dominante.

Dunque gli standard sono soprattutto uno strumento che rende possibile la concorrenza per il bene pubblico. Il fine degli standard è intrinsecamente anti-monopolistico.

E' anche a favore dell'innovazione. Dal momento che la deviazione da uno standard automaticamente lo infrange, standardizzazione e innovazione sembrano obiettivi opposti, e fino a un certo punto lo sono. Ma quando tutti i cambiamenti vengono decisi col consenso tra le parti, il risultato è una versione aggiornata dello standard disponibile per tutti. La seconda strada è l'innovazione che si sviluppa a partire da uno standard, ovvero quando si usa lo standard come base per l'innovazione piuttosto che innovare all'interno dello standard.

A causa della sua natura globale e guidata dal consenso, il primo processo è più lento in confronto. Un altro problema è la consistente barriera per entrare nel processo di standardizzazione. Di conseguenza, le grandi aziende godono di una maggiore rappresentanza in confronto alle piccole e medie imprese (PMI).

Il secondo percorso è aperto a tutti, la singola persona, la PMI, o la grande industria. E' anche limitato soltanto dalla velocità di sviluppo del gruppo che lavora sull'innovazione. Se l'innovazione viene portata avanti da un solo soggetto, ci sarà un monopolio temporaneo. Ma raggiunta una certa maturità, è probabile poi che l'innovazione venga di nuovo formalizzata in uno standard, creando la base per la prossima innovazione che si svilupperà da questo.

Mentre la prima via permette soprattutto lenti e piccoli miglioramenti, la seconda via rende possibile la piena partecipazione della maggioranza dei soggetti economici ed è molto più adatta per idee all'avanguardia e probabilmente è la più importante da proteggere per la società.

Conflitto: Strumenti fondamentalmente opposti

Gli obiettivi fondamentalmente differenti di brevetti e standard sono emersi molteplici volte nel corso del dibattito, ad esempio nel discorso tenuto da Karsten Meinhold, presidente della Commissione Speciale per i Diritti di Proprietà Intellettuale dell' ETSI (European Telecommunications Standards Institute), che ha sintetizzato la questione in questa frase: "i Diritti di Proprietà Intellettuale e gli Standard servono diversi scopi: i diritti di proprietà intellettuale sono destinati ad un uso privato esclusivo, gli Standard sono intesi per l'uso pubblico, collettivo."

Sia i brevetti che gli standard traggono la loro giustificazione dal bene pubblico, ma sostenere uno priva l'altro della sua funzione. Gli Standard cercano di neutralizzare i monopoli, i brevetti li stabiliscono. O, come ha detto Tomoko Miyamoto, Senior Counsellor della sezione Brevetti dell'Organizzazione Mondiale della Proprietà Intellettuale (WIPO) nella sua presentazione: L'addensamento di brevetti ed il ricatto brevettuale derivano dal legittimo sfruttamento dei diritti esclusivi conferiti intenzionalmente dai brevetti.

In altre parole: il conferimento di questi diritti esclusivi è la conseguenza voluta del sistema brevettuale, e l'uso legittimo di questi diritti ha come conseguenza l'addensamento di brevetti ed il ricatto brevettuale. Permettere i brevetti sugli standard è dunque un atto intenzionale per assegnare ad alcune parti dei monopoli sugli standard, incluso il diritto di bloccare l'implementazione da parte di altri soggetti.

Pubblicazione Ex-Ante

Ci sono molteplici tentativi attraverso i quali la comunità dedicata alla standardizzazione ha cercato nel corso degli anni di mitigare questi effetti. Uno di questi meccanismi si chiama "Pubblicazione Ex-Ante". Le parti che lavorano ad uno standard usano questo meccanismo per impegnarsi in termini contrattuali mentre lo standard è ancora in fase di stesura. Se questi termini non sono ritenuti accettabili dagli altri soggetti che lavorano allo standard, la tecnologia che è coperta dal brevetto non viene inclusa nello standard.

Quali siano i termini accettabili è altamente soggettivo. Una grande corporation con un ampio portafoglio brevetti e un accordo cross-licensing in corso col detentore di importanti brevetti potrebbe considerare un'inconvenienza minore il fatto di dover aggiungere un altro brevetto all'accordo. La stessa situazione appare sostanzialmente diversa dalla prospettiva di una piccola o media impresa che solitamente ha al massimo un piccolo portafoglio brevetti e deve aspettarsi degli accordi contrattuali dal costo esorbitante.

Poiché le piccole e medie imprese sono scarsamente rappresentate nel processo di standardizzazione, è probabile che la Pubblicazione Ex-Ante produca risultati più soddisfacenti per le grandi corporation che hanno ampi portafogli brevetti e che sono in concorrenza nello stesso settore. La maggioranza dei soggetti economici generalmente non ha voce in capitolo a proposito dell'accettabilità dei termini.

Un altro problema della pubblicazione ex-ante è la sua difficile applicazione, come ha sottolineato nella sua presentazione Suzanne Michel, vice-direttore dell' Office of Policy and Coordination della Federal Trade Commission (FTC) americana. La FTC ha scoperto che Rambus Incorporated ha partecipato alle riunioni di standardizzazione del Joint Electron Device Engineering Council (JEDEC) con l'obiettivo di modificare le loro applicazioni brevettuali per includere della tecnologia che era in discussione per essere inserita in futuri standard. Secondo la FTC, questo comportamento era subdolo, violava le regole di rivelazione del JEDEC, e dava in modo illegale a Rambus un potere monopolistico.

La D.C. Circuit Court ha espresso il suo disaccordo con l'interpretazione della FTC nella decisione dell'Aprile 2008. Secondo Michel, la corte ha detto che evitare i termini contrattuali cosiddetti "ragionevoli e non discriminatori" – "Reasonable and Non-Discriminatory" (RAND) – non costituisce un abuso, e che non c'è una prova che dimostra che JEDEC avrebbe evitato alcune tecnologie se avesse saputo che Rambus aveva intenzione di usare i suoi brevetti fino al livello massimo consentito dalla legge. La corte ha anche espresso la sua riluttanza a rendere i brevetti non applicabili sulla base di vaghe norme di divulgazione.

Sia i brevetti che gli standard traggono la loro giustificazione dal bene pubblico. I brevetti che Rambus ha archiviato negli standard che erano sul punto di essere pubblicati non hanno fornito alcuna ulteriore informazione pubblica sulla nuova tecnologia introdotta. Dare a Rambus un potere monopolistico sugli standard sviluppati da JEDEC è anche dannoso per il pubblico interesse. Quindi sembra probabile che se si valutasse questa situazione dal punto di vista dell'interesse pubblico si giungerebbe alla conclusione che in realtà l'interesse pubblico non è prevalso in questo caso.

Dunque sembrerebbe che la FTC sia stata corretta nella sua valutazione, e lo stesso vale per la corte, perché stabilire monopoli temporalmente limitati è il vero obiettivo e la vera funzione della legge sui brevetti. I tribunali non hanno il ruolo di annullare le leggi e gran parte dei legislatori non ha prestato attenzione al conflitto di pubblico interesse tra brevetti e standard.

JEDEC nel frattempo ha aggiornato le sue norme di divulgazione, e questo potrebbe aiutare ad evitare problemi simili in futuro. Considerato il valore che per molti tribunali la legge sui brevetti ha in relazione alla standardizzazione, solo una futura causa in tribunale potrà dimostrare se il problema è stato risolto in modo da resistere alla revisione formale della legge.

(F)RAND

Questo è vero per tutti gli enti di standardizzazione che esigono la pubblicazione ex-ante, ma la maggior parte di questi non la richiede. La maggioranza degli enti sembra invece affidarsi a una rivelazione puramente volontaria e all'assicurazione che i detentori dei brevetti coinvolti nel processo si accorderanno in base ai cosiddetti termini RAND o FRAND ("Equi, Ragionevoli e Non Discriminatori").

Una critica frequente dei termini (F)RAND è la mancanza di una definizione di cosa sia ragionevole e per chi. Durante l'Internet Governance Forum (IGF) del 2006 ad Atene, Susy Struble di Sun Microsystems ha fatto notare che ciò che è ragionevole per un soggetto potrebbe non essere ragionevole per un altro.

Le pratiche di applicazione di una licenza variano molto, e sono influenzate da vari fattori, tra i quali, ad esempio: se un'azienda ha una partecipazione nel mercato in questione oppure no, e con quanta aggressività insegue i profitti derivanti dai suoi brevetti.

Inoltre, i brevetti possono essere venduti o acquisiti come parte di una acquisizione o ristrutturazione aziendale. Un successivo titolare di un brevetto potrebbe considerare ragionevoli termini diversi, e lo stesso vale per il titolare di un brevetto che non ha partecipato al processo di standardizzazione e che non si è nemmeno mai impegnato a rispettare i termini RAND.

I termini RAND generalmente si basano su una vaga assicurazione di poter ottenere una licenza su richiesta. Tale assicurazione non costituisce una licenza perpetua sul brevetto e non impegna il nuovo titolare di un brevetto. Quindi un nuovo titolare può scegliere liberamente come far rispettare il brevetto, e di conseguenza può, grazie al brevetto, bloccare tutte le implementazioni esistenti dello standard.

Come ha fatto notare Miyamoto del WIPO, il blocco operato da un brevetto è un uso legittimo e voluto del sistema brevettuale. Dunque anche in un regime RAND, c'è una gran quantità di incertezza che invariabilmente favorisce le grandi aziende, che non hanno solo maggiori risorse economiche, hanno anche dipartimenti legali e portafogli brevettuali più grandi.

E' questa incertezza che ha causato grande frustrazione tra le PMI: Charles Schulz di Ars Aperta ha espresso sinteticamente come RAND si riferisce a una "licenza RANDom [casuale, imprevedibile, NdT] agli occhi dei concorrenti". Nella sua presentazione, Schulz ha anche evidenziato che i termini (F)RAND sono discriminatori nei confronti del Software Libero. Anche termini RAND collegati a royalty pari a zero, i cosiddetti termini RF-on-RAND ("Royalty Free on RAND"), RAND-RF ("RAND Royalty Free") o RAND-Z ("RAND with Zero royalties") spesso presentano gli stessi problemi perché non permettono il sublicensing.

Il Software Libero (detto anche Open Source, FOSS o FLOSS) si basa sul principio per cui ogni persona e ogni entità legale possa essere utente, sviluppatore, distributore, o una qualsiasi combinazione di questi ruoli. Solo le condizioni che permettono questa situazione sono accettabili per il Software Libero, che secondo una stima raggiungerà il 32% di tutti i servizi IT e il 4% del PIL europeo entro il 2010.

Nella sua presentazione, Amy Marasco, General Manager Standards Strategy di Microsoft, ha evidenziato il fatto di non considerare il Software Libero un modello di business. Questo è vero nella misura in cui lo stesso software proprietario non è un modello di business. I modelli di business riguardano ciò che viene sviluppato a partire dal Software Libero e/o dal software proprietario.

Marasco ha continuato col sottolineare come tutti questi modelli di business sono legittimi. E sebbene ci siano nette differenze nelle opinioni su quale modello software sia la scelta migliore e più sostenibile per l'economia e la società, dalla prospettiva di un'analisi politica degli standard, tutti i modelli di business basati sul software proprietario, sul Software Libero, o su un misto dei due deve essere considerato valido e legittimo.

Come si è detto prima, le parti del PIL europeo relative al Software Libero dovrebbero raggiungere il 4% entro il 2010. Tutti concordano sul fatto che tutti i modelli di business, inclusi quelli che contengono Software Libero, siano legittimi. Ci si domanda allora se può essere considerato Equo, Ragionevole e Non-Discriminatorio escludere questa parte legittima dell'economia attraverso la scelta dei termini contrattuali dei brevetti.

Danno dall'esclusione?

La situazione ha una strana somiglianza con quella dei farmaci contraffatti, dove l'argomento a favore della tutela brevettuale è generalmente seguito da considerazioni di salute pubblica. Ma soltanto i farmaci efficaci che sono identici al prodotto brevettato violano davvero il brevetto. I rischi per la salute si presentano soprattutto laddove i brevetti non sono violati.

Negli standard, la situazione è relativamente simile. Se dei brevetti sono parte di uno standard, solo un'implementazione che è coperta dai brevetti fornisce un antidoto efficace alla monopolizzazione. Dover aggirare i brevetti porta generalmente a cancellare la conformità degli standard e a danneggiare il bene pubblico che è la forza che guida la standardizzazione.

Dunque i brevetti interni agli standard hanno il potenziale di rendere impossibile la piena interoperabilità per legittime attività commerciali in alcuni mercati. Come il sopracitato BSI evidenzia : "Gli Standard sono progettati per uso volontario e non impongono alcuna regolamentazione. Però le leggi e le regolamentazioni possono riferirsi a certi standard e rendere obbligatoria la conformità con essi."

Una volta che una tecnologia è stata standardizzata, alcune scelte non vengono più fatte sulla base della qualità tecnologica. Anche quando esiste una soluzione migliore che avrebbe l'ulteriore valore di non violare un possibile brevetto sullo standard, uno sviluppatore sceglierà di seguire lo standard tecnologicamente inferiore per poter avere un pieno accesso al mercato. Tale eventualità ribalta l'idea iniziale alla base del brevetto: La tecnologia ha un valore perché è brevettata, non è brevettata perché ha un valore.

Ci sono anche casi in cui alcune organizzazioni deputate alla standardizzazione, come l' Organizzazione Internazionale per la Standardizzazione (ISO) hanno una posizione di privilegio assegnata dai governi per quanto riguarda le decisioni di approvvigionamento. A causa dei brevetti e di condizioni (F)RAND insufficienti, non tutti gli standard privilegiati in questo modo possono essere implementati da tutti i legittimi partecipanti al mercato che dovrebbero poter concorrere in appalti pubblici.

Così attraverso lo speciale privilegio concesso ad organizzazioni come l'ISO che accettano termini insufficienti per garantire la concorrenza, il diritto monopolistico conferito dai brevetti si traduce in un oligopolio o perfino in un monopolio negli approvvigionamenti pubblici. Questa esclusione della concorrenza dagli appalti attraverso i brevetti sugli standard danneggia il bene pubblico perché porta a prezzi più alti e di conseguenza a tasse più alte.

Possibili rimedi a questa situazione dovrebbero affrontare il modo in cui i governi assegnano le preferenze di approvvigionamento agli standard, il modo in cui i brevetti vengono gestiti negli standard, il sistema brevettuale stesso, o una combinazione di tutto questo.

Rimedi tentati

Una valida ricerca sui brevetti costa circa 100.000 euro per caso secondo Rigo Wenning, consulente legale e membro del Patent Policy Team del W3C/ERCIM che ha tenuto un discorso su "Standard, Brevetti e la Dinamica dell'Innovazione sul Web." Il W3C è davvero l'unica Standards Setting Organisation (SSO) che ha una politica brevettuale per i suoi standard capace di favorire tutti i legittimi modelli di business.

Per le PMI la spesa di 100.000 euro per la ricerca brevettuale è proibitiva. Ma anche le grandi aziende riterranno tale spesa considerevole, ed è solo una dei generatori di costo. Un danno maggiore può essere causato dalle ingiunzioni contro un prodotto, o i reclami per danni. Nella sua presentazione dell'idea "SoftIP" dell'IBM, Roger Burt, Senior Counsel di IBM Europa introduce il problema con una citazione tratta da un sommario di BSA et al. Amicus nella causa eBay v MercExchange. La citazione riassume piuttosto bene i problemi della grande industria:

"I prodotti tecnologici solitamente consistono di centinaia o di migliaia di componenti brevettate. E' quindi impossibile per le aziende tecnologiche esaminare tutti i brevetti, e le domande brevettuali pendenti che potrebbero essere attinenti a una nuova invenzione (prodotto), nonostante i migliori tentativi per farlo. Dato che, come spesso accade, l'accusa di violazione viene fatta solo dopo che il nuovo prodotto è stato distribuito o lo standard industriale adottato, progettare in modo da aggirare l'accusa non è più un'opzione realistica. Poiché un'ingiunzione verrà emessa automaticamente in seguito a una scoperta di violazione – anche se l'accusa riguarda una parte insignificante del prodotto – il bersaglio dell'accusa è costretto a pagare una quota esorbitante per poter preservare il suo business."

Un altro tentativo di impedire che le tasse brevettuali diventino esorbitanti perfino per le grandi corporation è stato introdotto da Tim Frain, Direttore delle questioni di regolamentazione dei diritti di proprietà intellettuale per Nokia, nella sua presentazione su "FRAND Best Practice." Frain è fautore di un sistema basato su "Termini Ragionevoli Aggregati" & "Proporzionalità" (ART+P).

L'idea basilare di questo approccio è: se ogni titolare di un brevetto fa pagare individualmente delle tasse brevettuali che ritiene Eque, Ragionevoli e Non Discriminatorie, le tasse risultanti potrebbero arrivare a 50% o più del costo per il prodotto finale. Dunque tutti i titolari di brevetti dovrebbero impegnarsi ex-ante affinché il costo aggregato di licenza per tutti i brevetti debba essere ragionevole. A titolo di esempio, Frain ha dichiarato che nella visione di Nokia, i costi di licenza per i brevetti sulla tecnologia della comunicazione per i telefoni cellulari dovrebbero essere inferiori al 10% per ricevitore.

Entrambi gli approcci sono tentativi di controllare l'uso di monopoli concessi dai brevetti e in quanto tali cercano di ottenere da altri soggetti una volontaria accettazione del fatto di non esercitare diritti che il sistema dei brevetti ha loro assegnato.

Purtroppo entrambi non raggiungono l'obiettivo che si pone il criterio della non discriminazione dei legittimi modelli di business, e l'approccio ART+P ha anche una debolezza dal punto di vista pratico: infatti la convergenza unisce più di una tecnologia in ogni dispositivo, dunque le royalty totali per uno smart phone possono sempre raggiungere il 50% anche se il costo per GSM & Co è limitato al 10%. Ma anche questo 10% può essere una quantità considerevole per i computer portatili che hanno modem UMTS inclusi, o per i dispositivi embedded, un settore in cui i margini di guadagno sono tipicamente ben sotto il 10%.

Per esporla in termini provocatori: E' equo e ragionevole che i titolari dei brevetti ricevano una rendita monopolistica più alta del guadagno che un'azienda innovativa può riuscire ad ottenere rilasciando un nuovo prodotto e accollandosi tutti i rischi associati?

Cui bono?

Dunque chi ne trae vantaggio? Come si è spiegato prima, i brevetti sono concepiti come un compromesso. I vantaggi sono spesso spiegati con l'immagine dell'inventore solitario che ha un'idea geniale. Sarebbe giusto che questo inventore rendesse pubblica l'idea solo per vedere una grande azienda introdurla nel mercato più rapidamente di quanto l'inventore possa fare, con nessuna ricompensa economica per l'inventore? La maggior parte delle persone concorderebbe che non è giusto.

Se non ci fossero i brevetti, un simile inventore potrebbe solo scegliere se tentare la sorte, o mantenere segreta l'innovazione il più a lungo possibile mentre cerca di introdurla nel mercato. I brevetti assegnano un monopolio temporaneo all'inventore in cambio della pubblicazione, in modo tale che l'inventore possa trovare dei finanziatori, mettere su una azienda, finire lo sviluppo del prodotto, introdurlo nel mercato, e beneficiare di un vantaggio iniziale prima che altri possano concorrere in modo normale.

Questo meccanismo sembra aver funzionato ragionevolmente bene per molto tempo in passato. Ma alcuni parametri di base sono cambiati, mentre i brevetti sono stati estesi in ulteriori campi in un modo essenzialmente poco attento. Questo è particolarmente vero per il software, per il quale i brevetti non hanno un ruolo significativo nel rendere pubblica l'innovazione, rompendo il patto con la società proprio mentre si sta riducendo il tempo necessario a introdurre una nuova innovazione nel mercato e il tempo che intercorre tra due scoperte molto innovative.

Raymond Kurzweil ha individuato un modello esponenziale nell'innovazione che risale fino agli organismi unicellulari. Giunto alla conclusione che questo debba essere un principio universale, Kurzweil ha fatto delle previsioni per il futuro molte delle quali si sono rivelate essere molto precise finora. Se si applica questo principio ai brevetti, dalla durata costante del monopolio garantito segue una crescita esponenziale del valore di un brevetto individuale.

Il prezzo che la società sta pagando per la concessione di brevetti sta continuando a crescere esponenzialmente sin dal momento in cui è stato concluso il primo accordo brevettuale. Questo spiegherebbe perché i costi del sistema brevettuale sembrano sempre più esorbitanti e perché aumentino le richieste per una riforma, una situazione che ha portato al recente annuncio del "First in Series of Hearings on Evolving Intellectual Property Marketplace" della Federal Trade Commission (FTC) statunitense.

Questi problemi potrebbero essere risolti diminuendo la durata dei brevetti, adattandoli alla situazione specifica del settore, e escludendo i settori in cui i brevetti non forniscono un'informazione pubblica utile e significativa.

Per quanto riguarda gli standard, è stato An Baisheng, Deputy Director della Division of Technical Regulations Department per il WTO Affairs del Ministero del Commercio cinese a sollevare la questione del beneficio pubblico vs privato nella sua presentazione intitolata "Trovare il Giusto Equilibrio tra Interessi Pubblici e Privati in relazione ai diritti di proprietà intellettuale nella Standardizzazione dell'ICT".

Prendendo come riferimento lo scenario dell' "inventore solitario" illustrato sopra, la domanda che dovremmo farci a proposito dei brevetti sugli standard è: Sarebbe giusto che il nostro inventore potesse impedire a qualcun'altro di introdurre nel mercato una sua innovazione che in qualche modo interagisce con l'invenzione iniziale? Messa in termini meno astratti: Un brevetto su una macchina da scrivere dovrebbe estendersi alla carta carbone che ha le dimensioni giuste per essere usata in quella macchina da scrivere? La maggioranza delle persone concorderebbe che questo è un eccesso.

Rimedi Possibili

1. L'interoperabilità batte il brevetto

Nel corso del dibattito sui brevetti software nell'Unione europea è stato raggiunto un consenso tra i rappresentanti delle PMI, del Software Libero e delle grandi aziende come IBM o Sun Microsystems sul fatto che i brevetti che limitano o impediscono l'interoperabilità non dovrebbero essere applicabili.

Nell'Unione Europea, questa proposta potrebbe essere introdotta nel dibattito in corso sul Brevetto Comunitario. A livello globale, l'Organizzazione Mondiale per la Proprietà Intellettuale (WIPO) dovrebbe considerarla come parte delle sue discussioni sul piano di sviluppo.

Una volta implementata, risolverebbe il più dannoso degli effetti collaterali subiti da tutti i legittimi modelli di business e darebbe all'interoperabilità e alla concorrenza un diritto preferenziale rispetto ai diritti di monopolio. Considerati i notevoli effetti di rete che esistono in questo mercato, questo diritto preferenziale appare giustificato.

2. Aggiornare la politica brevettuale delle SSO

Secondo, le Standard Setting Organisations (SSO) potrebbero aggiornare le loro politiche brevettuali per garantire che i loro standard siano utilizzabili in tutti i modelli di business. Durante l'incontro, molti rappresentanti SSO hanno affermato che non è compito loro decidere le politiche brevettuali. Allo stesso tempo, la Common Patent Policy di ITU-T, ITU-R, ISO e IEC già afferma il principio che "un brevetto incorporato pienamente o parzialmente in una Raccomandazione | Deliverable deve essere accessibile a tutti senza eccessivi impedimenti." Come dimostra questa analisi, l'attuale applicazione del RAND non raggiunge l'obiettivo di questo principio.

Un ulteriore precedente è il tipico modo in cui le SSO proteggono gli standard da possibili successive rivendicazioni da parte di titolari di copyright richiedendo a tutti i partecipanti al processo di standardizzazione di assegnare il loro copyright alla SSO. Applicare misure simili e appropriate ai brevetti appare giustificato per le stesse ragioni.

3. Provide intermediate and migration possibilities

Molti standard gravati da brevetti già esistono, e anche se la WIPO finisce col concordare una preferenza per la generale interoperabilità, ci vorranno decenni perché questo si traduca in delle leggi locali.

Come soluzione intermedia, i termini (F)RAND devono essere applicati in un modo che i termini della licenza non discriminino alcun valido modello di business, come accade comunemente oggi. Una possibile soluzione potrebbe essere collegare le royalty derivanti dal (F)RAND al profitto a valle derivante dalle licenza.

I modelli di business basati su licenze proprietarie che si appoggiano a copyright o brevetti per poter guadagnare continueranno ad operare come fanno oggi. I modelli di business che non si affidano al profitto derivante dalle licenze saranno abilitati a interfacciarsi con altri prodotti e a fare concorrenza.

Questo passo inoltre riallineerebbe nuovamente ITU-T, ITU-R, ISO e IEC con la loro dichiarata politica comune sui brevetti.

4. Aggiornare le linee guida sull'approvvigionamento dei governi

I governi e le organizzazioni intergovernative dovrebbero aggiornare le proprie linee guida sull'approvvigionamento perché vengano procurati solo prodotti basati su standard che non discriminano alcun legittimo modello di business. Questo implica una revisione dell'approvazione per alcune organizzazioni che impostano lo standard, e solo un'approvazione limitata per le organizzazioni che non hanno aggiornato le loro politiche brevettuali in modo appropriato entro i termini temporali della revisione.

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ATTENZIONE: Questo documento è stato scritto dal punto di vista di un esperto nel campo del software. Le conclusioni potrebbero applicarsi interamente, parzialmente o per niente a settori diversi da quello del software.