Analyse de l'équilibre entre normes et brevets

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Georg C. F. Greve le 2008-12-02
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Ce billet fournit une analyse de l'interaction entre brevets et normes et conclut par quelques propositions concrètes pour répondre aux problèmes les plus pressants. Ce document a été rédigé pour des lecteurs ayant une connaissance peu profonde de l'environnement concerné, aussi fournit-il les éléments nécessaires à la compréhension du problème. Un expert du domaine devrait pouvoir s'affranchir de la section Contexte.

NDT : l'analyse lexicale présentée dans la section Contexte porte sur la terminologie anglosaxonne. Nous n'avons pas vérifié son adéquation avec les termes français. En outre, le français fait une différence entre une norme et un standard. En effet, dans le domaine technologique et industriel, un standard est ce « qui est conforme à la norme » (extrait du TLFi). Nous parlons ainsi de processus de normalisation et non de « standardisation ». Le standard conserve aussi la notion de norme largement répandue.

Introduction

Le débat sur les brevets logiciels a été particulièrement controversé, avec l'opposition de deux fronts : les grandes entreprises détentrices de gros portefeuilles de brevets et parties prenantes de nombreux accords de cessions croisées de licences d'une part et, d'autre part, les démunis, les entrepreneurs, les petites et moyennes entreprises et les utilisateurs de logiciels allant de l'étudiant utilisant GNU/Linux quotidiennement à l'utilisateur institutionnel travaillant pour l'administration d'État.

Ce débat a été assourdi depuis le rejet de la Directive européenne sur les brevets logiciels en 2005. Il a cédé la place dans les gros titres à d'autres débats comme la normalisation. Les Standards Ouverts ont fait du bruit des années durant, mais n'ont jamais été autant discutés que dernièrement.

Le mercredi 19 novembre 2008, les deux parties ont débattu à Bruxelles lors d'un atelier intitulé Propriété intellectuelle et normalisation des TIC (« IPR in ICT standardisation »), bien qu'un meilleur titre eût été : « Les brevets dans les processus de normalisation des NTIC » car les discussions ont porté exclusivement sur l'interaction entre les brevets et la normalisation des Nouvelles Technologies de l'Information et de la Communication (NTIC, ICT en anglais).

Les brevets et les normes sont fondamentalement aux antipodes, ce qui conduit beaucoup de personnes à prôner un équilibre entre eux. Cet article commente le fruit de cet atelier et explique pourquoi les normes devraient prévaloir sur les brevets, au moins dans le cadre des logiciels.

Contexte : introduction aux brevets et aux normes

L'idée de brevet n'est pas nouvelle. Elle trouve ses racines dans le litterae patentes royal qui confère l'exclusivité des droits à certaines personnes. Les gouvernements des démocraties ont finalement rejoint la position des monarques et la législation sur les brevets a évolué au fil du temps ; mais les caractéristiques premières du brevet n'ont pas changé.

En bref, un brevet est un monopole concédé durant un temps limité par le gouvernement au nom du peuple.

Le terme de monopole a de nombreuses connotations négatives, et ce pour de bonnes raisons. Un monopole anéantit l'innovation et augmente les prix à cause de l'absence de concurrence. Pour cette raison, un monopole est souvent considéré comme nuisant à l'économie et à la société. Bien qu'il ne soit pas illégal d'obtenir un monopole, la société a un intérêt légitime à prévenir les abus de pouvoir que confère un monopole et cherche à prévenir ces effets à travers des lois en faveur de la concurrence.

Le droit de monopole créé par un brevet apporte par là même tous ces effets de bord. Il est concédé par l'État car tout le monde s'entend sur le fait que l'absence de brevets risque d'empêcher la publication d'innovations, ce qui est considéré comme plus dangereux que de concéder un monopole.

Déposer un brevet requiert la publication de documents afin que d'autres puissent apprendre et construire à partir de cette idée. La société n'a pas d'intérêt à concéder un monopole lorsque sa connaissance a dépassé celle du brevet ou qu'il n'y a pas de publication utile dans celui-ci.

Tout comme les brevets, les normes sont intimement liées à la publication d'éléments. La racine du mot anglais «standard» nous vient de l'héraldisme où il représente un symbole utilisé comme point visible de ralliement sur un champ de bataille.

L'emploi courant du terme conserve le sens de point de référence visible par tous, bien qu'il ait changé de champ d'application. Ainsi, un de ses sens est « quelque chose établi par une autorité, un comité spécial ou un consensus comme un modèle ou un exemple » ; un autre est : « une structure construite pour servir, ou servant, de base ou de support » (extrait traduit de Merriam-Webster On-line dictionary).

Dans les Nouvelles Technologies de l'Information et de la Communication, un « standard » a les deux sens précités. Selon la British Standards Institution (BSI), une norme (« a standard ») est « un moyen accepté et reproduisible de réaliser quelque chose. Il prend la forme d'un document publié contenant des spécifications techniques et autres critères précis dans le but de devenir une règle, un guide ou une définition. […] Toute norme est un travail collectif. Les commissions composées d'industriels, d'utilisateurs, d'organismes de recherche, de membres des gouvernements et de consommateurs travaillent ensemble à la conception d'une norme qui évolue afin d'adhérer aux besoins de la société de l'information.[…] »

L'idée sous-tendue est qu'une norme établit une base commune et permet l'interopérabilité et la concurrence. Ceci est particulièrement avéré dans le domaine des NTIC en raison des effets de la mise en réseau. Si tous les acteurs du marché des NTIC s'accordent à utiliser la même norme et à faire des efforts afin de garantir l'interopérabilité, alors non seulement les consommateurs ont libre choix des produits et services, mais ils peuvent aussi échanger des informations entre les systèmes sans soucis.

En revanche, l'absence ou l'échec de la normalisation saborde l'interopérabilité et conduit presque assurément à un monopole. Les utilisateurs d'un produit ou service ne peuvent échanger qu'avec les utilisateurs du même produit ou service. Avec le temps, une unique solution serait utilisée par tant de monde que les autres utilisateurs n'auraient, de fait, plus d'autre choix que de rejoindre ce groupe ou de n'être plus capable de communiquer pleinement avec la majorité des utilisateurs. Cela pourrait par exemple être le cas en concevant des logiciels pour une architecture de composants prédominante.

En conséquence, les normes sont un outil permettant la concurrence au bénéfice du public. Le but d'une norme est intrinsèquement de combattre les monopoles.

De plus, cela favorise l'innovation. Puisque dévier d'une norme la ruine inéluctablement, la normalisation et l'innovation semblent des objectifs qui s'opposent, ce qui est parfois vrai. Cependant, lorsque toutes les modifications découlent d'un consensus entre les créateurs, cela conduit à une évolution de la norme disponible pour tous. En outre, la deuxième manière d'innover consiste à bâtir au-delà de la norme plutôt qu'en son sein.

En raison de sa nature consensuelle et universelle, la première manière d'innover, celle qui consiste à modifier la norme, est relativement longue. Un autre problème est posé par les barrières substantielles qui barrent l'entrée dans le processus d'élaboration des normes. Ainsi, les grandes entreprises sont surreprésentées par rapport aux petites et moyennes entreprises (PME).

La deuxième manière d'innover est accessible à tous : individu, PME ou grande entreprise. Sa seule limite est la rapidité des équipes à innover. Si une innovation a été développée par un seul tiers, alors il donnera temporairement lieu à un monopole. Mais, une fois murie, l'innovation sera sans doute retranscrite en une nouvelle norme qui servira de base à de nouvelles innovations.

Tandis que la première manière d'innover permet des modifications mineures et lentes, la seconde permet la libre et pleine participation des acteurs économiques et convient beaucoup plus à la mise en place des fondations ; ce qui est, peut-être, le bien le plus précieux que la société doit protéger.

Le conflit de deux outils fondamentalement opposés

Le but fondamentalement différent entre les brevets et les normes est revenu plusieurs fois au cours du débat, par exemple dans les propos de M. Karsten Meinhold, membre du « ETSI IPR Special Committee », qui l'a résumé ainsi : « Brevets et normes servent différents intérêts : les brevets sont destinés à l'usage privé et exclusif ; les normes sont conçues pour un usage collectif ».

Les brevets autant que les normes trouvent leur justification dans le bénéfice qu'ils apportent au public, bien que les premiers privent les secondes de leur fonction. Les normes cherchent à contrecarrer les monopoles ; les brevets les érigent. Ou bien, comme Tomoko Miyamoto, conseillère de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) l'a énoncé dans sa présentation : les brevets enchevêtrés et les brevets extorsionnaires peuvent provenir de certaines formes de légitime exploitation des droits exclusifs conférés par les brevets.

Pour le dire autrement : conférer ces droits exclusifs est la fonction première du système de brevets, et leur usage légitime conduit à l'enchevêtrement des brevets et aux brevets extorsionnaires. Autoriser le dépôt de brevets sur des normes est par conséquent un acte intentionnel allouant à certains acteurs des monopoles sur des normes qui incluent le droit de refuser leur implémentation par d'autres.

Ex-Antédivulgation

Il y a eu plusieurs tentatives au travers desquelles la communauté de normalisation a cherché à modérer ces effets. L'un des mécanismes employés s'appelle « Ex-antédivulgation » (« ex-ante disclosure » en anglais). Les parties prenantes recourent à ce mécanisme afin de déposer les conditions d'exploitation alors que la norme est en cours d'élaboration. Si ces conditions ne sont pas acceptées par toutes les parties, la technologie protégée par ces brevets n'est pas intégrée à la norme.

Définir les conditions acceptables est particulièrement subjectif. Une grande entreprise avec un large portefeuille de brevets et engagée dans des accords multilatéraux pourrait considérer que l'ajout d'un brevet aux conditions d'utilisation est un inconvénient mineur. La même situation est envisagée de manière très différente par une petite ou moyenne entreprise qui possède, au maximum, un petit portefeuille de brevets et doit s'attendre à des frais de licence exorbitants.

Du fait que les PME sont sous-représentées dans les commissions de normalisation, l'Ex-antédivulgation est amené à satisfaire davantage les grandes entreprises aux portefeuilles larges concourant sur les mêmes marchés. La majorité économique n'a généralement pas à se prononcer sur son accord ou non avec les conditions.

Un autre problème induit par l'Ex-antédivulgation est son application difficile, comme Suzanne Michel, assistante au directeur du bureau de la politique et de la coordination de la commission du marché fédéral des États-Unis d'Amérique (Assistant Director Office of Policy and Coordination of the U.S. Federal Trade Commission, FTC), l'a indiqué. La FTC a considéré que Rambus Incorporated s'est joint aux réunions de normalisation du Joint Electron Device Engineering Council (JEDEC) dans le but de modifier leurs applications brevetées afin de les inclure à la norme. D'après la FTC, ce comportement trompeur a enfreint la politique de divulgation du JEDEC et à illégalement conféré un monopole à Rambus.

La D.C. Circuit Court (Cour d'Appel du District de Columbia) a désavoué l'interprétation de la FTC dans son arrêt d'avril 2008. Selon Mme Michel, la Cour a déclaré que violer les conditions raisonnables et non discriminatoires (« Reasonable and Non-Discriminatory ») ne constitue pas un abus, et qu'il n'y avait pas de preuve que le JEDEC aurait refusé d'inclure ces technologies s'il avait su que Rambus prévoyait d'utiliser le plein potentiel de ses brevets tels que conféré par la Loi. La Cour a aussi rechigné à rendre des brevets non applicables selon de vagues engagements de divulgation.

Brevets et normes trouvent leur justification dans l'intérêt du public. Il n'y a pas eu de nouvelle divulgation sur de nouvelles technologies fournies par les brevets que Rambus a déposés sur la norme qui serait publiée sous peu. Avoir conféré à Rambus un monopole sur des normes conçues par le JEDEC nuit à l'intérêt du public. Aussi, il semble qu'une étude de l'intérêt de ce dernier vis-à-vis de cette situation démontrerait que son intérêt n'a pas prévalu dans ce cas.

Il serait ainsi démontré que la FTC avait vu juste dans son évaluation, tout comme la Cour, car l'établissement de monopoles à durée limitée est le but et le rôle d'un brevet. La fonction d'une Cour n'est pas d'abroger les lois et la plupart des législateurs n'ont pas considéré les conflits liés à l'intérêt du public entre normes et brevets.

Le JEDEC a entre temps mis à jour sa politique de divulgation, ce qui pourrait aider à éviter que le cas ne se reproduise à l'avenir. Considérant la valeur qu'à un brevet en comparaison d'une norme pour les Cours, seul un procès à venir pourrait démontrer que le problème a été résolu sur le plan juridique.

(F)RAND

Si cela est vrai pour tous les corps de normalisation qui ont recours à l'Ex-antédivulgation, il s'agit en pratique d'une minorité. La majorité se repose sur la divulgation purement volontaire et la garantie que les détenteurs de brevets participant au processus obéiront aux termes du RAND ou FRAND (Fair, Reasonable and Non Discriminatory ; Équitable, raisonnable et non discriminatoire).

On critique habituellement le terme de (F)RAND parce qu'il ne définit pas ce qui est raisonnable, ni pour qui cela l'est. À l'occasion du Forum de la Gouvernance Internet (IGF en anglais) d'Athènes, Susy Struble de Sun Microsystems a expliqué que ce qui paraît raisonnable pour certains ne l'est pas nécessairement pour d'autres.

Bien sûr, les pratiques de placement sous licence sont variées et subissent l'influence de plusieurs facteurs dont la part de marché d'une entreprise et sa politique vis-à-vis de l'obtention des redevances liées à ses brevets.

De surcroît, une restructuration ou une acquisition permet de vendre ou d'obtenir les brevets liés à l'entreprise ciblée. Un futur détenteur de brevets peut estimer différents termes comme raisonnables de la même manière qu'un détenteur de brevets qui n'a pas participé au processus de normalisation et qui n'a jamais signé les conditions du RAND.

Les conditions de RAND se limitent souvent à la vague assurance d'obtenir une licence en cas de demande. Cette assurance n'inclut pas de licence perpétuelle et ne s'étend pas au nouveau détenteur d'un brevet. Ainsi, un nouveau détenteur peut choisir librement la manière dont il fait appliquer le brevet, ce qui permet de recourir au brevet extorsionnaire sur toutes les implémentations existantes de la norme.

Comme Mme Miyamoto de l'OMPI l'a indiqué, un brevet extorsionnaire est un moyen légitime et un usage entendu du système de brevet. Aussi, même sous l'égide d'un RAND, il demeure une incertitude non négligeable qui favorise inévitablement les grandes entreprises. Celles-ci ont non seulement de plus larges poches, mais disposent aussi de départements juridiques plus importants et de portefeuilles de brevets plus étendus.

C'est cette incertitude qui a provoqué une grande frustration au sein des PME, que Charles Schulz de Ars Aperta a résumé par sa définition de l'acronyme RAND : « RANDom licensing at the sights of competitors » (Droits de licence aléatoires pour les concurrents). Dans sa présentation, M. Schulz a aussi indiqué que les conditions du (F)RAND discriminent les Logiciels Libres. Même les conditions RAND n'impliquant aucune redevance, appelées RF-on-RAND (« Royalty Free on RAND »), RAND-RF (« RAND Royalty Free ») ou RAND-Z (« RAND with zero royalties »), sous-tendent les mêmes problèmes, car ils n'autorisent pas un détenteur de licence à la conférer à une autre partie.

Les Logiciels Libres (référés en anglais par les termes Open Source, FOSS ou FLOSS) se basent sur le principe que toute personne physique et toute entité morale puissent être un utilisateur, un développeur, un distributeur ou toute combinaison des usages précédents. Seules les conditions garantissant ces possibilités sont acceptables pour les Logiciels Libres dont le poids devrait atteindre 32% des services informatiques et 4% du PIB européen d'ici 2010.

Dans sa présentation, Amy Marasco, « General Manager Standards Strategy » chez Microsoft, a souligné qu'elle ne considère pas le Logiciel Libre comme un modèle économique. Ceci est vrai, tout comme les logiciels propriétaires ne sont pas un modèle économique en soi. En effet, les modèles économiques sont construits au-dessus des Logiciels Libres ou propriétaires.

Mme Marasco a poursuivi en indiquant que tous ces modèles économiques sont légitimes. Bien qu'il y ait de grandes divergences de point de vue sur le modèle de logiciel qui serait le meilleur, le choix le plus durable et le plus profitable pour l'économie et la société, tous les modèles économiques basés sur les logiciels propriétaires, Libres, ou un mélange des deux doivent être considérés comme légitimes et valides d'un point de vue d'analyste politique des normes.

Comme cela a été évoqué précédemment, les Logiciels Libres devraient représenter 4% du PIB européen d'ici 2010. Tout le monde s'accorde sur le fait que les différents modèles économiques, ce qui inclut les Logiciels Libres, sont légitimes. Ce qui soulève l'interrogation suivante : est-il équitable, raisonnable et non discriminatoire d'exclure cette partie légitime de l'économie par le choix de conditions d'exploitation des brevets ?

Le danger de l'exclusion

La situation ressemble étrangement à celle des produits pharmaceutiques contrefaits, où l'argument en faveur de l'application stricte des brevets est lié à la notion de santé publique. Cependant, seuls les médicaments identiques à ceux brevetés violeraient le brevet. Or, les risques apparaissent principalement lorsque les brevets ne sont pas violés.

Le cas est similaire avec la normalisation. Si les brevets font partie intégrante d'une norme, seule une implémentation sous couvert du brevet fournit un antidote au monopole. Devoir contourner des brevets ne permettra généralement pas de répondre à cette norme et réduit ainsi le bénéfice du public ; bénéfice qui était pourtant le but de la norme.

Les brevets apportent la possibilité de rendre impossible une interopérabilité complète des systèmes pour les entreprises légitimes sur certains marchés. Ainsi que la BSI précitée l'indique : « Les normes sont conçues pour un usage volontaire et n'imposent aucune règle. Cependant, les lois et règlements peuvent faire référence à certaines normes et ainsi les rendre obligatoires. »

Une fois la technologie normalisée, certains choix ne sont plus effectués pour la qualité de celle-ci. Même quand une meilleure solution existe et présenterait l'avantage de ne pas violer un éventuel brevet de la norme, un industriel préfèrerait suivre la norme inférieure afin d'accéder à la totalité du marché. Un tel cas va à l'encontre de l'idée originale du brevet. La technologie a de la valeur parce qu'elle est brevetée, et non brevetée parce qu'elle a de la valeur.

Il y a aussi des cas où certains organismes de normalisation, comme l'International Organisation for Standardisation (ISO), ont une place privilégiée auprès des gouvernements pour les décisions liées aux marchés. À cause des brevets et des conditions insuffisantes de (F)RAND, les normes ainsi plébiscitées ne peuvent pas toutes être mises en œuvre par les acteurs légitimes du marché. Ces derniers devraient pourtant pouvoir répondre aux appels d'offres de l'État.

Aussi, à travers l'acceptation, par des organismes tels que l'ISO, de conditions insuffisantes qui ne garantissent pas la concurrence, le droit de monopole conféré par les brevets se traduit en un oligopole, sinon un monopole, pour les marchés publics. Ce déni de concurrence appliqué aux appels d'offres via les normes incluant des brevets est néfaste au bénéfice du public parce qu'il conduit à des prix plus élevés et, par voie de conséquence, à des taxes plus importantes.

Pour remédier à cette situation, il conviendrait d'examiner la manière dont les gouvernements favorisent les normes, la façon dont les brevets sont traités dans celles-ci, le système de brevetage lui-même ou une combinaison de ces éléments.

Tentatives d'amélioration

Selon Rigo Wenning, conseiller juridique du W3C/ERCIM, qui a parlé des « normes, brevets et dynamiques d'innovation sur l'Internet », une recherche de qualité sur un brevet coûte environ 100 000 euros par cas. Le W3C est le seul organisme qui dispose d'une politique vis-à-vis des brevets suffisamment conséquente pour correspondre à tous les modèles économiques.

Pour la plupart des PME, il n'est pas envisageable d'investir 100 000 euros pour l'enquête préliminaire au dépôt de brevet. Même les grandes entreprises estimeront que cette somme est considérable. Et elle n'est qu'un des centres de coût. Les injonctions de la Cour et les demandes de dommages et intérêts peuvent s'avérer plus dévastatrices encore. Dans sa présentation du concept de « SoftIp » d'IBM, Roger Burt, avocat-conseil d'IBM Europe introduit le problème par une citation d'une brève de BSA et coll. Amicus sur un cas opposant eBay à MercExchange. Cette citation résume plutôt bien les problèmes rencontrés par l'industrie :

« Le bien technologique typique inclut généralement des milliers de composants brevetés. Il est par conséquent impossible pour une entreprise de vérifier tous les brevets ainsi que toutes les applications dérivées qui pourraient être concernés par une invention, nonobstant leurs efforts considérables pour y parvenir. Lorsque, comme c'est souvent le cas, la plainte pour violation de brevet n'est pas formulée avant la commercialisation du produit ou avant que la norme soit adoptée, contourner le brevet n'est plus réaliste. Et pour cause, une injonction sera automatiquement arrêtée après constatation de la violation, même si l'objet de la plainte concerne une partie infime du produit, et le prévenu sera contraint à régler une somme exorbitante afin de préserver son activité. »

Une autre tentative afin de prévenir des coûts d'exploitation de brevets exorbitants, même pour les grandes entreprises, a été introduite par Tim Frain, « Director IPR regulatory affairs » de Nokia dans sa présentation intitulée Bonnes pratiques du FRAND. M. Frain promeut un système basé sur des « conditions raisonnables agrégées » et sur la « proportionnalité » (ART+P).

L'idée sous-jacente est que si tous les détenteurs de brevets appliquent chacun des droits de licences qu'ils considèrent justes, raisonnables et non discriminatoires, les coûts résultants pourraient aisément causer une augmentation d'au moins 50% du prix du produit final. Aussi, tous les détenteurs de brevets devraient s'engager ex-ante que la somme de tous les droits de licence de la totalité des brevets devrait être raisonnable. Par exemple, M. Frain citait Nokia, pour qui les coûts d'exploitation des brevets liés aux technologies de la communication des téléphones portables devraient être inférieurs à 10% par combiné téléphonique.

Ces deux approches tentent de régir l'exploitation des monopoles conférés par les brevets et essayent ainsi d'obtenir des engagements volontaires de la part des autres parties afin de ne pas exercer les droits conférés par le système de brevets.

Hélas, les deux sont soumis au critère de non-discrimination vis-à-vis des modèles économiques légitimes, et l'approche de l'ART+P connaît la faiblesse pratique de restreindre la convergence à un seul type de technologie par équipement. Cela permettrait aux droits de licence d'atteindre à nouveau 50% du prix d'un téléphone de nouvelle génération, même si le coût des licences liées au champ d'application GSM est limité à 10%. De plus, même ces 10% peuvent apparaître considérables pour les ordinateurs portables ou les systèmes embarqués incluant des modems UMTS; la marge de ces derniers étant généralement bien en-deçà de 10%.

Ainsi reformulé : est-il juste et raisonnable que les détenteurs de brevets perçoivent des droits de licences plus importants qu'une entreprise innovatrice qui commercialiserait un nouveau produit en assumant tous les risques inhérents ?

Cui bono ? (Voir déf.)

Qui en profite ? Comme cela a été expliqué précédemment, les brevets sont conçus comme un compromis. Les bénéfices qu'ils apportent sont souvent expliqués par l'inventeur solitaire ayant une idée de génie. Serait-il juste pour lui de publier son invention uniquement afin de voir une grande entreprise s'en emparer, et la faire fructifier, sans récompense financière ? La plupart des personnes s'accorderaient à dire qu'il s'agirait d'une injustice.

Sans les brevets, un tel inventeur ne pourrait que choisir entre accepter son destin ou conserver son invention secrète aussi longtemps que possible tandis qu'il tente de créer le marché. Les brevets confèrent un monopole temporaire pour l'inventeur en échange d'une publication. L'inventeur peut ainsi trouver des investisseurs, créer une entreprise, achever le développement du produit, le commercialiser et profiter d'une longueur d'avance avant que les autres ne puissent livrer concurrence.

Ce système semble avoir raisonnablement bien fonctionné dans le passé. Mais quelques paramètres basiques ont changé alors que les brevets ont été étendus, sans véritable réflexion, à bien des domaines. Ceci est particulièrement avéré dans le domaine des logiciels où les brevets ne jouent aucun rôle significatif dans la publication, brisant ainsi le contrat avec la société, alors que le temps nécessaire à l'apparition sur le marché d'une innovation n'a cessé de décroître.

Raymond Kurzweil a trouvé une tendance exponentielle en matière d'innovation qui remonte jusqu'aux organismes unicellulaires. Concluant que cela doit être un principe universel, M. Kurzweil a fait quelques prédictions pour l'avenir, dont plusieurs se sont avérées. En appliquant ce principe aux brevets, de la durée constante du monopole garanti naît une croissance exponentielle de la valeur d'un brevet unique.

Le prix que la société est en train de payer pour conférer des brevets suit une croissance exponentielle depuis le premier brevet conféré. Cela expliquerait pourquoi le prix du système de brevets semble augmenter colossalement, et pourquoi de plus en plus de voix s'élèvent en faveur d'une réforme. Celles-ci ont conduit à l'annonce d'une première série d'auditions sur l'évolution du marché de la propriété intellectuelle par l'U.S. Federal Trade Commission (FTC).

Des solutions potentielles pourraient consister à réduire la longévité des brevets, les adapter aux situations spécifiques rencontrées, ou encore l'exclusion de certains domaines du système de brevets : là où il ne fournit aucune publication significative.

Quant aux normes, c'est An Baisheng, « Deputy Director of the Division of Technical Regulations Department for WTO Affairs » du ministère du commerce chinois qui a posé la question du bénéfice public contre celui du privé dans sa présentation intitulée Définir un juste équilibre entre les intérêts publics et privés pour la propriété intellectuelle dans la normalisation des NTIC.

En reprenant notre « inventeur solitaire » du scénario précédent, la question que nous devrions poser en ce qui concerne les brevets inclus dans les normes est : serait-il juste si notre inventeur pouvait empêcher quelqu'un d'autre de commercialiser sa propre innovation et que celle-ci pouvait interagir d'une manière ou d'une autre avec l'invention originale ? Ou, plus concrètement : est-ce qu'un brevet sur une machine à écrire devrait s'étendre au papier carbone qui a la bonne taille pour être employé dans cette machine à écrire ? La plupart des personnes s'accorderaient à considérer que cela va trop loin.

Solutions potentielles

1. Préséance de l'interopérabilité sur le brevet

Durant le débat de l'Union Européenne sur les brevets logiciels, un consensus s'est dégagé entre les PME, les Logiciels Libres et les représentants de grandes entreprises telles que IBM ou Sun Microsystems, selon lequel un brevet empêchant l'interopérabilité ne devrait pas être applicable.

Au sein de l'Union Européenne, cela pourrait être introduit dans le débat actuel sur les brevets communautaires. Au niveau mondial, l'OMPI devrait l'inclure à ses débats du « Development Agenda ».

Une fois promulgué, cela devrait résoudre le plus néfaste effet de bord pour tous les modèles économiques légitimes et confèrerait à l'interopérabilité, ainsi qu'à la concurrence, la préséance sur les droits de monopole. En prenant en compte l'interdépendance extraordinaire de ce marché, une telle préférence semble justifiée.

2. Modifier la politique des organismes de normalisation

Deuxièmement, les organismes de normalisation pourraient faire évoluer leurs politiques vis-à-vis des brevets afin d'assurer que leurs normes soient exploitables dans tous les modèles économiques. Plusieurs de leurs représentants on répété durant la rencontre qu'il ne leur incombait pas de régir une telle politique. Au même moment, la politique commune vis-à-vis des brevets de l'ITU-T, ITU-R, ISO et IEC énonçait déjà le principe selon lequel « un brevet intégré pleinement ou partiellement dans une recommandation ou un livrable doit être accessible à tous sans contraintes non dues ». Comme cette analyse le démontre, les mises en œuvre actuelles de RAND découlent ce principe.

D'autre part, ces organismes se prémunissent des plaintes éventuelles de la part des détenteurs de copyrights en obligeant les participants à céder leurs droits. Des mesures similaires et appropriées concernant les brevets semblent justifiées pour les mêmes raisons.

3. Gérer la migration

De nombreuses normes encombrées de brevets existent déjà, et même si l'OMPI finit par s'accorder sur la préséance d'une interopérabilité globale, il faudra des décennies pour que cela soit traduit dans le droit national.

Comme solution intermédiaire, le (F)RAND devrait être arbitrairement appliqué de manière à ce que les conditions d'exploitation ne discriminent aucun des modèles économiques, comme c'est déjà le cas ces temps-ci. Une solution éventuelle serait de lier les redevances du (F)RAND à la baisse des revenus des licences.

Les modèles économiques basés sur des licences propriétaires exploitant les copyrights ou les brevets afin de vivre pourraient continuer de fonctionner comme aujourd'hui, tandis que ceux qui ne reposent pas sur de telles recettes deviendraient capable d'interopérer et de livrer concurrence.

Franchir ce pas signifierait aussi réaligner l'ITU-T, ITU-R, ISO et IEC sur leur politique commune vis-à-vis des brevets.

4. Modifier les conditions d'appel d'offres de l'État

Les organismes gouvernementaux et intergouvernementaux devraient modifier leurs appels d'offres afin de ne souscrire qu'à des produits fondés sur des normes qui ne discriminent aucun modèle économique légitime. Cela signifie revoir les liens de confiance avec les organismes de normalisation, en restreignant ceux qui n'auront pas modifié leurs politiques de manière appropriée lors de la revue.

AVIS DE NON-RESPONSABILITÉ : ce billet a été rédigé du point de vue d'un expert du domaine des logiciels. Les conclusions pourraient être tout à fait, partiellement ou pas du tout adaptées à d'autres domaines.

Notes de traduction :

Brevets enchevêtrés: traduction du terme anglais patent thicket : toile entremêlée de droits de propriété intellectuelle dressée comme barrière à la concurrence et à l'imitation. Pour accéder à la technologie, il faut se frayer un chemin au travers de ces diverses protections. Retourner au texte.
Brevets extorsionnaires: Extorsion prend ici le sens décliné par le Trésor de la Langue Française informatisé : « Obtenir quelque chose de quelqu'un par la force, la menace, la ruse, les caresses ou tout autre moyen excluant le libre consentement d'autrui. » D'autres dictionnaires (notamment le Littré) pourraient ne pas admettre une définition aussi large. Le terme anglais, « patent hold-up », se caractérise par l'application de redevance de licence à toutes les technologies reposant sur ledit brevet. Retourner au texte.
Cui bono: Cui bono est une expression latine signifiant « dans quel intérêt ? » et dont le sens est à peu près celui de l'axiome : is fecit cui prodest, cherchez à qui le crime profite, vous trouverez le coupable. Vous trouverez une définition sur ABC Lettres. Retourner au texte.