Nieuws

De impact van Vrije Software op de concurrentie

Verstoort de overheid de markt door het uitbrengen van Vrije Software? Een artikel van Prof. Dr. Simon Schlauri over de juridische en economische argumenten die uit deze vraag voortvloeien en dat oorspronkelijk is geschreven voor onze beleidsbrochure "Publiek geld? Publieke Code!".

Vrije Software is een gevestigde waarde in de IT-wereld. Een aanzienlijk aantal bedrijven, van MKB- tot wereldwijde bedrijven, investeert aanzienlijke bedragen in de verdere ontwikkeling en het gebruik van Vrije Software. Overheden maken nu ook regelmatig gebruik van Vrije Software. Bijvoorbeeld voor de administratie in gemeenten, als een beslissingsdatabase voor rechtbanken of voor het verstrekken van geodata op het internet1. De redenen voor het gebruik van Vrije Software in bedrijven en overheden zijn talrijk. Bijvoorbeeld de openheid van de gebruikte standaarden, de onafhankelijkheid van leveranciers en producten, de uitwisseling met de gemeenschap van gebruikers en ontwikkelaars, de veiligheid, de stabiliteit en mogelijke kostenbesparingen.

De vrije beschikbaarheid van Vrije Software creëert een ecosysteem waarin software-ontwikkelaars, aanbieders van aanvullende diensten (zoals onderhoud of ondersteuning) en gebruikers in gelijke mate betrokken zijn. Een ander belangrijk voordeel van het Vrije Softwaremodel is de versnelde software-ontwikkeling door gebruikers en ontwikkelaars zodra de softwarecode ter beschikking wordt gesteld aan derden.

Het is de vraag of het vrijgeven van software onder een Vrije Softwarelicentie door de staat de concurrentieneutraliteit (d.w.z. de verplichting van de staat om concurrenten gelijk te behandelen) kan schenden. In sommige landen is de verplichting om de concurrentieneutraliteit van het optreden van de staat te waarborgen een grondwettelijk principe. Het kan ook voortvloeien uit de Europese wetgeving, bijvoorbeeld uit het interne marktbeleid, of uit openbare aanbestedingen of wetten met betrekking tot staatssteun.

Als de staat zelf een markt betreedt en daarbij commerciële belangen nastreeft is dit vanuit het oogpunt van concurrentieneutraliteit over het algemeen geen probleem. In de meeste gevallen daarentegen leidt het in aanmerking nemen van andere motieven (openbaar belang) tot een verstoring van de markten en is dit in strijd met de concurrentieneutraliteit. In extreme gevallen wordt de private activiteit zelfs volledig verdrongen door het publieke aanbod omdat de gemeenschap haar diensten subsidieert met behulp van staatsfondsen uit de algemene begroting. Omgekeerd kan worden gesteld dat hoe meer de staat als rationele private concurrent optreedt des te kleiner het risico van concurrentievervalsing is.

De toelaatbaarheid van het beschikbaar stellen van Vrije Software door de staat is afhankelijk van de vraag of, vanuit het oogpunt van een private marktdeelnemer, de vrijgave van Vrije Software ook een levensvatbaar bedrijfsmodel zou zijn, d.w.z. of een particuliere marktdeelnemer, in een gelijkaardige situatie als de gemeenschap, ook zou beslissen om de broncode vrij te geven onder een Vrije Softwarelicentie2.

Daarnaast kan een beroep op het subsidierecht nuttig zijn. De subsidies omvatten niet-terugvorderbare uitkeringen in geld, preferentiële voorwaarden voor leningen, garanties, gratis of met korting verleende diensten en voordelen in natura. Volgens de EU-rechtspraak bestaan dergelijke voordelen indien een particuliere investeerder, in vergelijking met de betrokken overheidsadministratie, in een vergelijkbare situatie niet dezelfde maatregel heeft genomen.3.

Aangezien er een aantal redenen zijn voor private marktdeelnemers om hun eigen code kosteloos uit te brengen onder een Vrije Softwarelicentie is de vrijgave ervan door de staat vaak geen probleem vanuit het oogpunt van concurrentieneutraliteit.

Een exclusieve focus op propriëtaire software kan in strijd zijn met het beginsel van concurrentieneutraliteit.

Bovendien zou een exclusieve focus van overheden op propriëtaire software ook discriminerend kunnen zijn voor de bedrijven die betrokken zijn bij het bovengenoemde Vrije Software-ecosysteem en daarmee ook het principe van concurrentieneutraliteit kunnen schenden.

Bovendien rijst in het kader van het aanbestedingsrecht de vraag of samenwerking tussen twee of meer aanbestedende overheidsdiensten mogelijk is in het kader van een gezamenlijk Vrije Softwareproject. Dit is het geval in het kader van de EU-richtlijn inzake overheidsopdrachten indien er een contractuele basis bestaat tussen de autoriteiten waarmee gemeenschappelijke doelstellingen worden nagestreefd, wanneer de samenwerking uitsluitend in het algemeen belang is en wanneer de betrokken aanbestedende diensten minder dan 20% van de activiteiten waarop de samenwerking betrekking heeft op de markt in zijn geheel uitvoeren. Met name in het geval van overheids-specifieke software veroorzaakt dit nauwelijks problemen4.

Het moet echter opgemerkt worden dat het openbaar maken van Vrije Software door een overheid problematisch kan zijn vanuit het oogpunt van de eerlijke handel of de administratieve wetgeving als de openbaarmaking verder gaat dan de wettelijk toegewezen taken van de overheid. Dus, bijvoorbeeld, de distributie van algemene kantoorsoftware door een overheidsinstantie zou niet toegestaan zijn.5.

Toch blijft een overheidsstrategie om Vrije Software te publiceren in de meeste gevallen onproblematisch omdat er veel goede redenen zijn om dit te doen, die ook van toepassing zouden zijn op private marktdeelnemers.

Over dit artikel

Dit artikel is voor het eerst gepubliceerd in FSFE's beleidsbrochure "Publiek geld? Publieke Code!". Deze brochure evalueert de modernisering van de publieke infrastructuur met gebruik van Vrije Software vanuit de perspectieven van de academische wereld, het recht, het bedrijfsleven en overheden en lat leidende experts uit verschillende ICT-gebieden schitteren. De brochure is digitaal en in print gepubliceerd onder een CC BY-SA 4.0 licentie.

Voetnoten

1. Thomas Poledna / Simon Schlauri / Samuel Schweizer, Gutachten zu den rechtlichen Voraussetzungen der Nutzung von Open Source Software in der öffentlichen Verwaltung, Berlin 2017, p. 23 ss.
2. Poledna/Schlauri/Schweizer, p. 101 ss., 108.
3. Poledna/Schlauri/Schweizer, P. 107 s.
4. Poledna/Schlauri/Schweizer, p. 123 ss.
5. Poledna/Schlauri/Schweizer, p. 85, 158.